Необходимость прецедента, очевидно, обусловлена открытой структурой права, оставляющей неопределенной широкие области отношений. Преодоление этой неопределенности и вменяется в деятельность судов и иных уполномоченных органов, которые способны применять общие правила к частным случаям, учитывая дополнительные обстоятельства и конфликтующие интересы. Однако, Харт принципиально подчеркивает, что применение метода авторитетного прецедента не является стандартным случаем действия правовых норм, поскольку функционирование правовой системы связано в первую очередь с применением общих правил. В пограничных же случаях, когда эффективное применение общих правил сильно ограничено, суды неизбежно выполняют функцию по формулированию новых правил, иллюстрирующих частные случаи. Потенциальный вопрос о том, считать ли такую деятельность как продуцирующую новые нормы или расширяющую действие прежних общих законодательных правил может быть решен в различных правовых системах по-разному, ровным счетом, как и распространение подобной компетенции на органы административной юстиции. Принципиального содержательного значения он не имеет и является скорее терминологическим, поскольку стремление избежать самого понятия «прецедент» не может скрыть того факта, что для обеспечения эффективности правовой системе необходимо помимо формы законодательной фиксации правовых норм наличие механизмов, расширяющих возможности применения формальных правил. Говорить о том, что прецедентные процедуры иррелевантны правовым системам, где судебный прецедент не признается в качестве источника права, значит не признавать необходимость интерпретации и уточнения юридических правил, о важности и необходимости которых в условиях открытой структуры права говорит Харт.
Тем не менее, было бы заблуждением считать, что сфера усмотрения и толкования создает некую самодостаточную правовую реальность, поскольку прецедентные процедуры определения правовым норм, в конечном счете, ведут к общим правилам и являются средством обеспечения их действия. По убеждению Харта такого рода заблуждения ведут к грубым ошибкам при анализе правовых систем и искажают понимание механизма действия права. Касаются данные заблуждения скептицизма по поводу правил [1, с. 136].
Суть скептицизма состоит в простом, но крайне остром утверждении о том, что правила - это миф, а право в действительности состоит только из решений судов и предсказаний того, что они решат [4]. Аргументация в пользу описанной теории может быть различной, но принципиально выходит из разочарования условным скептиком по поводу несоответствия реальных правил правовой системы тем, которые существуют в «раю» формальной юриспруденции [9]. Однако, для теорий, скептически относящихся к правилам, не характерно безоговорочное отрицание закона. Законы рассматриваются как источник права, получающие юридическую действительность после принятия их судами. Ключевая проблема подобного рода теорий заключается не в необходимости подобных допущений и откровенной небрежности ее положений, а в том, что даже если принять все предложенные ограничения и допустить, что правила являются ничем иным как предсказанием решений судов, то подобные концепции все равно не способны отразить всю специфику действия права в обществе.
Скептицизм по поводу правил сильно ограничивает рамки того, как субъектами могут и должны восприниматься нормы в правовой системе, представлением о том, что нормы права являются ничем иным, как предсказанием того, что решит суд. Индивиду, таким образом, остается только лишь соотносить свое поведение с потенциальным судебным решением. Тем не менее, необходимо понимать, что в современной правовой системе присутствуют индивиды, оценивающие право с внутренней точки зрения как общие правила поведения. Оценивая законодательство как совокупность правил поведения, составляющих нормативное регулирования и представляющих для них руководящее начало, субъекты ожидают от судебных и административных органов принятия предсказуемых решений в рамках существующих правил. Очевидно в данном случае, что индивиды оценивают правила в их функциональном и смысловом значении, а не воспринимают их как простые описания существующих и вновь проводящихся предсказаний в их отношении. В тоже время Харт признает, что воспринимаемые субъектами правила системы обладают открытой структурой, и в тех ситуациях, где она действительно открыта, они действительно могут лишь предсказать решение суда по вопросу применения правила и адаптироваться к нему [1, с. 138].
С позиции Харта скептицизм по поводу правил действительно состоятелен и заслуживает большого внимания, но лишь как концепция, объясняющая механизм функционирования правил в решениях суда. Ее основное положение заключается в том, что невозможно ограничить открытую структуру права в отношении судебных решений, поскольку на самом деле суды, вынося решения, не подвластны правилам и каким либо ограничениям и предписаниям в правовой системе. Такое заблуждение скрывает простой факт того, что нет ничего, что могло бы расцениваться судами с внутренней точки зрения как правила, устанавливающие основания и образцы судебной деятельности [1, с. 138]. Дело в том, что судебное решение может иметь характер авторитетного окончательного предписания, а потому не зависит от ограничений законодательных правил. Действительно, верховный суд, будучи высшей инстанцией в определении действительности правил, выносит окончательные решения, которые не могут быть оценены как правомерные или неправомерные, поскольку сами задают критерии правомерности. Логичным выводом из данного аргумента является все тот же базовый постулат концепции правового скептицизма о том, что право является тем, что таковым назовут суды [7, pp. 11-12]. Это в свою очередь ведет к допущениям, касающимся необходимости существования правил, которые определяли бы официальный статус суда, отграничивая его решения от решений частных лиц. Необходимость сочетать подобные модификации теории для обеспечения ее последовательности с достаточно простым утверждением, что решение верховного суда авторитетно и окончательно, а, следовательно, оно является правом, а не законодательные правила, как утверждает Харт, порождает определенную неясность [1, с. 141].
Решения суда, независимо от того приняты ли они относительно общего правила или открытой пограничной области его действия, остаются в силе, пока их действительность не будет отменена законодательством. При этом в отношении законодательных норм суд также может вынести авторитетное решение, интерпретирующее их содержание. Утверждение о силе судебного решения в отношении законодательства, если придерживаться общей логики рассуждения, должно относиться и к конституции. Необходимо понимать, что конституция не просто закрепляет официальный статус судов как окончательного авторитета, но составляет ядро правовой системы, в которой сами суды должны действовать. Такое ядро состоит из общих правил, принципов и понятий, являющихся достаточно определенными для того, чтобы выступать критерием корректности судебных решений. Суды, действуя в правовой системе, так или иначе, должны учитывать предъявляемые этой системой критерии, даже если решения суда в конечном итоге не могут быть оспорены. Придерживаясь данных критериев, суды не выступают в качестве законодательного авторитета, формулирующего под себя правила, составляющие ядро правовой системы, они их лишь соблюдают [8].
Безусловно, суды, чьи решения наделяются статусом авторитетных и окончательных, способны отказаться от соблюдения правил правовой системы, не претерпевая каких либо негативных юридических последствий. Оставаясь формально в рамках правил, обеспечивающих их официальный статус, суды фактически могут перестать воспринимать себя в рамках существующей правовой системы. Принимаемые судебные акты в таком случае будут образовывать новую правовую реальность, созданную по произволу суда. Вместе с тем, Харт замечает, что наличие такой вероятности не означает, что современные правовые системы являются системами по произволу суда. Об обратном говорит то, что в правовых системах действует правило, по которому суды обязаны оценивать действующее законодательство в качестве права. Такое правило является, однако, в большей степени неформальным. Вытекает оно скорее из фактических обстоятельств, заключающихся в общем согласии относительно того, что суды воспринимают действующие законы как руководящие начала и только в исключительных случаях отступают от них, и том, что в случаи такого отступления воспринимаются как повод для серьезной критики. Гипотетически конечно допустимо, что ядро правовой системы может быть разрушено, и общие нормы перестанут соблюдаться, однако это не говорит о том, что таких норм не существует, и нет никакой правовой системы, ограничивающей суды.
Таким образом, скептицизм по поводу правил искажает роль прецедента в правовой системе как авторитетных решений судов. Наличие у судов полномочий по применению и интерпретации правил не означает, что в правовой системе не существует правил выраженных не в форме прецедента, наоборот деятельность судов имеет смысл только тогда, когда установлена система законодательных правил. Вместе с тем, необходимо признать, что суды занимают важное место в определении правил правовой системы в виду их открытой структуры, о чем говорилось выше. Правовая реальность, в которой существуют суды, содержит в себе не только ясные случаи действия общих правил, но и ситуации сомнения открытой структуры. В таких случаях открытой структуры действительно во многом становится справедливым утверждением, что правило в данном случае - это предсказание того, что сделают суды. Однако такие предсказания основаны на понимании того, что суды выносят решения, опираясь на систему правил, в которой они существуют и в отношении этих правил. Предсказанием действий судов является не большим, чем прогноз возможного решения, принимаемого по правилам, которые обращены в отношении уполномоченного лица. Как подытоживает Харт, предсказания в отношении правила хоть и могут быть надежными, но они не заменяют собой само правило.
Следует отметить, что приведенная Хартом аргументация, хотя и не укладываясь в традиционные позитивистские догматы, не позволяет рассматривать его как продолжателя собственно социологической традиции в юриспруденции. Его теоретическое построение права как совокупности первичных и вторичных правил лишь дополняется ссылкой на школу правового реализма в плане допущения, что такие правила при применении к частным случаям могут быть иррелевантны, требующими широкой интерпретации, уточнения и возможной модификации. Непризнание же необходимости трактовки юридических правил посредством прецедентных процедур лишь ослабляет описательную силу позитивистской концепции. Харт, таким образом, делает серьезную уступку для формальной позитивистской доктрины в той части, в какой это представляется разумным. Ограничения человеческих возможностей и юридического языка обуславливают наличие неясностей в действии социальных правил, преодолеть которые можно только посредством определения механизма принятия авторитетных решений, устраняющих подобную неясность. В свою очередь правила не являются неясными априори, в противном случае они были бы неспособны регулировать закономерности общественные отношения. Наличие общих случаев и формальных правил их регулирующих, которые могут быть прямо выражены в законодательстве, вытекает из сущности нормативного регулирования.
В целом теоретические взгляды Герберта Харта на вопрос определения правил в правовой системе могут быть выражены в рамках следующих положений:
1. нормы фиксируются в правовой системе посредством формальных законодательных правил и авторитетных примеров, выраженных в прецеденте;
2. однозначное применение законодательных правил ограничено сферой относительно простых случаев, не отражающих многообразия общественных отношений;
3. неспособность общих правил отобразить все ситуации социальной жизни обусловлена ограниченной описательной способности юридического языка, при помощи которого эти правила выражаются;
4. подобные недостатки являются естественным свойством юридических правил и составляют открытую структуру права;
5. открытая структура обуславливает необходимость интерпретации юридических правил для недопущения правовой неопределенности;
6. правовая неопределенность устраняется посредством принятия авторитетного прецедентного решения;
7. прецедентные решения не подменяют собой законодательные правила, поскольку сами ими ограничены.
Конечно, нельзя не признать, что основу концептуальных выводов Харта составил анализ особенностей именно англо-саксонской правовой системы, вместе с тем, описанные особенности определения правил, так или иначе, выявляют общие закономерности, имеющие значения для большинства современных правовых систем. Особенно ценными данные выводы представляются в качестве важного аргумента переоценки как излишне формалистских, так и излишне релятивистских установок, присущих отдельным системам романо-германского и англо-саксонского права соответственно. Подтверждаемая автором взаимосвязь законодательства и прецедента может стать аргументом в пользу изменения юридической практики, что особенно важно в контексте происходящего процесса конвергенции правовых систем. Применительно к России это может быть воспринято как весомый довод в пользу расширения полномочий суда для обеспечения более гибкой и чувствительной к изменяющимся общественным отношениям правовой системе.
Библиография
1.Харт Г. Л. А. Понятие права [Текст] / Пер. с англ.; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева.-СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007.
2.Cross R., Precedent in English Law / Cross R.-Oxford: Clarendon Press, 1961
3.Dickinson J., Administrative Justice and the Su¬premacy of Law / Dickinson J.-Cambridge: Harvard University Press, 1927
4.Frank J., Law and the Modern Mind / Frank J.-Transaction Publisher, 1930
5.Hart H. L. A., Theory and Definition in Jurisprudence // Aristotelian Society Supplementary, 1955