Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику "категориальной сетки" современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения начиная с XX века вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.
Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье "Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем" ученый приходит к следующему неутешительному выводу:
"Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточно обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния".
Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.
В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссии формула "код как закон" (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): "Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется "только" для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция "должен" (ought) или "не должен" (ought not) к "в состоянии" (can) или "не в состоянии" (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком".
Подведем итог, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете, и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной "охоты на ведьм", противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных "снизу", должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге "Саморегулирование в киберпространстве", государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования. М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: "Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом".
.2 Соотношение информации и интеллектуальной собственности
Информация, как мы уже писали, является крайне широким понятием, которое не имеет однозначного истолкования не только в различных отраслях знания (таких как биология, кибернетика, право, психология, философия и т.п.), но также и в пределах какой-либо одной научной дисциплины. Как сопутствующее средство информация использовалась правом для обеспечения равенства субъектов в договорных и корпоративных отношениях. Информация также играет большую роль в избирательном праве, поскольку от качества информационного обмена в данном случае непосредственно зависит реализация конституционных прав граждан. Однако праву известно и иное понимание информации, которое связано с процессом производства и распространения знания и культурных ценностей. Традиционно, по крайней мере для европейских правовых систем, основной правовой моделью регулирования данного процесса является система интеллектуальной собственности. Информационные технологии не только привели к значительным изменениям в праве интеллектуальной собственности, но и поставили новые проблемы.
В информационный век провести границу между так называемой информацией как сугубо фактическими и объективными данными, с одной стороны, и объектом авторского права, с другой стороны, становится все более затруднительным. Качественные перемены берут свое начало с того момента, когда Интернет становится технологией массового потребления. Когда тексты в форме сообщений и блогов, фотографии, коллажи, музыка и т.п., созданные пользователями в целях самовыражения, за пределами каких-либо коммерческих интересов, тиражируются и распространяются в том же сообществе пользователей. Обращает на себя внимание терминологическое и одновременно понятийное расхождение. В то время как пользователи и информационные посредники оперируют термином "контент", распространяя данное понятие в равной мере как на опубликованные произведения в цифровой форме, так и на сообщения электронной почты, а также на всю иную информацию, которая наполняет интернет-пространство, юристы продолжают старательно разграничивать информационное наполнение Сети на сегменты, актуальные для той или иной отрасли права.
Имея в виду отраслевое деление права, ученые-юристы продолжает ставить вопрос в форме как будто бы неизбежной дилеммы: либо право информационное (СМИ, персональные данные, охраняемые законом тайны), либо право интеллектуальной собственности. Но так ли по-прежнему безупречен подобный дуализм? И не скрывается ли за тезисом о существовании единого контента рожденная технологической реальностью сермяжная правда об общей информационной природе всех без исключения продуктов человеческого труда, где смысл составляет основную ценность?
В философии данная тема уже давно не является чем-то новым, особенно в философии науки. От выстраивания гуманитарных наук по образу и подобию естественных, что было характерно для XIX века, в начале XX века философия на какое-то время успокаивается признанием самостоятельной ценности и своеобразия гуманитарных наук, тем самым прочертив между первыми и последними непреодолимую границу. Однако уже на этом этапе появляются голоса, отстаивающие не просто общий корень, но сродство всех порождений человеческой культуры. К середине XX века появляется уже целая плеяда концепций, рассматривающих науку как не меньшее творчество и в этом смысле как не менее относительную величину в сравнении с гуманитарными науками, на которые еще недавно возлагалась вся ответственность за человеческую субъективность и историчность. И хотя искусство продолжало и продолжает сохранять свою обособленность, вряд ли у кого-либо возникнет сомнение, что в обоих случаях - в науке и искусстве - речь идет о продуктах человеческого духа. Речь не идет в одном случае о творчестве, берущем свое начало во внутреннем мире индивида, а в другом случае - об отражении, открытии или понимании чего-то внешнего. В обоих случаях мы имеем дело со смыслообразующей деятельностью сознания.
Встречное движение в самоопределении гуманитарных, естественнонаучных дисциплин получило дополнительный стимул посредством проблематизации понятия научного факта, которая привела к неутешительному для сторонников позитивизма выводу, что не существует факта как чистой данности. Напротив, любой факт, добытый наукой, оказывается результатом приложения определенной объяснительной модели, теории, т.е. конструктом, интерпретацией человеческого сознания. Открытие герменевтических корней гуманитарных и естественных наук, а также искусства и науки в целом позволило по-новому взглянуть на сферу духовного производства и осознать ее целостность.
Как представляется, история права также подтверждает тезис об общем корне информационного права и права интеллектуальной собственности. По своей сути, право интеллектуальной собственности представляет собой первую предпринятую правом попытку вторжения в обширную область нематериальных продуктов человеческой деятельности. Долгое время казалось, что объективированные результаты творчества являются единственными "идеальными" объектами, которые достойны внимания юриспруденции, и также единственными доступными для правового регулирования. Однако прошло достаточно немного времени, и территория регулирования идеальной сферы начала расширяться. С одной стороны, расширялся перечень объектов интеллектуальной собственности, с другой стороны, стали развиваться механизмы регулирования различных правоотношений, связанных с информацией (т.е. с данными или фактами), начиная с новостных сообщений и заканчивая персональными данными. В конце концов сформировались различные отрасли и подотрасли права, однако предметы их регулирования внутренне взаимосвязаны: все они относятся к одной сфере, которую можно именовать знанием, информацией или контентом, или сферой идей и смыслов, объективированных в культуре. Из данного вывода, в свою очередь, следует, что воздействие, которое оказывает регулирование той или иной информационной отрасли, не проходит бесследно в отношении иных отраслей. И любые реформы одной из систем регулирования, будь то право СМИ, персональные данные или право интеллектуальной собственности, отражаются на развитии общественного сознания в целом, поскольку влияют на скорость и качество информационного обмена, содержательной стороны коммуникационных процессов.
Сюда следует также отнести и общекультурное переосмысление продуктов СМИ. Значительная часть журналистики уже давно покрывается авторско-правовой защитой. Однако еще недавно правовое деление на публикации СМИ, отражающие авторское мнение, и те, которые доносят исключительно новости, было само собой разумеющимся. Сегодня же дискуссионным становится не только вопрос о "территориальных претензиях" со стороны блогосферы, но и вопрос о применимости критерия объективности в том числе и к, казалось бы, сухим новостям. Журналистика как гарант правды, доступа к неизвестным до того фактам все больше рассматривается как журналистика мнений. Как указывает в своей книге "Новости как дискурс" известный голландский лингвист Тойн ван Дейк (Teun van Dijk): "В действительности, реальность, которая представлена... посредством новостей, является сама по себе идеологическим конструктом, основанным на определениях, которые дали журналистам доверенные источники, такие как правительство или профсоюзные лидеры. Другими словами, медиа не являются нейтральным, основанным на здравом смысле или рациональным медиатором социальных событий, по существу, они помогают воспроизводить уже сформированные идеологии".
Все более дифференцированная и сложная система регулирования правоотношений в информационной сфере, с точки зрения неспециалиста, выглядит особенно запутанной. Стоит, однако, учитывать, что критерий понятности регулирования для тех субъектов, которые должны соблюдать правовые нормы, никто не отменял, хотя о нем предпочитают не вспоминать. Право, следовательно, сегодня, как и в иные периоды своей истории, стоит перед дилеммой: дальнейшие надстройки над уже многоэтажным зданием различных сегментов информационного права и права интеллектуальной собственности или сознательное упрощение системы регулирования. И конечно на карту поставлено далеко не только сознание обывателя, неспособного уразуметь, как именно сочетается его право на информацию и доступ к культуре с исключительным правом неопределенного множества лиц и как можно использовать весь потенциал технологий, оставаясь при этом невиновным. Речь идет, скорее, об уже сложившемся и подкрепленном технологической реальностью и экономическим оборотом культурном инварианте, который состоит в том, что общедоступный контент можно использовать так, как это позволяют технологии.
Мы не должны больше изолировать объекты права интеллектуальной собственности от информационной сферы, и первый шаг к упрощению системы регулирования заключается в признании информации как единого понятия. Информации и продуктов интеллектуального труда, фактов и произведений как самостоятельных величин с качественно отличной природой не существует. В отношении общедоступных телекоммуникационных сетей, образующих цифровое пространство, а также различных цифровых устройств можно говорить только об информации - более или менее ценной, по-разному защищаемой, особо ценной для общества как некое благо и ценной только с точки зрения коммерческой деятельности и т.д. и т.п. Чтобы конкретизировать предмет регулирования, можно назвать такую информацию контентом, но на существо рассматриваемой проблемы это не повлияет.
Необходимость переосмысления места права интеллектуальной собственности в контексте современной экономики и культуры в направлении его объединения с информационным правом может стать началом дальнейших, более значительных перемен. Искусственная изоляция всего, что относится к сфере действия исключительных прав, не позволяет адекватно оценить воздействие регулирования на общественные процессы, искажает анализ ситуации на рынке, заранее предопределяя выбор определенных подходов и методов. Но как только мы начинаем рассматривать интеллектуальную собственность как неотъемлемую часть общего информационно-коммуникационного пространства, становится очевидной проблема соотношения абсолютной защиты исключительного права с иными категориями прав, которые точно так же защищаются конституцией и должны соблюдаться.
В информационном обществе ценностью, действительной или потенциальной, обладает фактически любая информация, и, следовательно, расширение предмета правовой охраны лишь подтверждает факт признания обществом единства сферы производства информации. Особенно ярким с этой точки зрения является пример с базами данных, в которых информационная, творческая и технологическая составляющие сосуществуют как единое целое. Произведение, товарный знак, иной объект интеллектуальной собственности, включенный в базу данных, не только приносит дополнительный доход, но при определенных обстоятельствах приобретает дополнительную ценность.