Несмотря на академическую ценность, тест «Салини» не стал общепризнанным: «В споре по ДЭХ даже простая торговая сделка, если она была осуществлена в энергетическом секторе, квалифицируется как инвестиция» Remington Worldwide Limited v. Ukraine, № 116/2008, Award (28 April 2011). P. 200.. Трибунал по делу Biwater v. Tanzania вообще его оспорил: «Эти критерии не зафиксированы и не имеют императивного характера как вопрос права» Biwater v. Tanzania (Award). P. 312..
В споре Anatolie Stati v. Kazakhstan Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case № V (116/2010), Award (19 December 2013). P. 779--784. Казахстан оспаривал юрисдикцию арбитража на том основании, что привезенное истцом оборудование и лицензии на разработку месторождений не являются инвестицией, поскольку истец не принял на себя рисков, а также не совершил значительных вложений в Казахстан. Арбитры отметили, что в ДЭХ предусмотрено «понятное» определение инвестиции, исключающее необходимость обращения к другим критериям Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case № V (116/2010), Award (19 December 2013). P 806--807.. В другом деле арбитры признали инвестицией контракт на страхование рисков изменения цены на нефть Deutsche Bank AG v. Sri Lanka, ICSID Case № ARB/09/2, Award (31 October 2012).. В известном споре между Petrobart и Кыргызстаном, возникшем из контракта на поставку газоконденсата подконтрольной государству компании, арбитраж квалифицировал как инвестицию осуществление перевозки газоконденсата: «Право, так или иначе относящееся к продаже газоконденсата, является инвестицией по ДЭХ» Petrobart v. The Kyrgyz Republic, SCC Case № 126/2003, Award (29 March 2005). P. 86..
4. Автономия воли (lex voluntatis). Поиск применимого права
В 1979 г. Институт международного права, отмечая, что стороны «в соответствии с общими принципами МЧП могут определить применимое к договору право», принял резолюцию «Тесная связь в соглашениях между государством и иностранным частным лицом» ILI Resolution of 11 September 1979 «The Proper Law of the Contract in Agreements Between a State and a Foreign Private Person» // URL: http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1979_ ath_01_en.pdf (дата обращения: 22 июля 2019 г.).. Согласно ст. 2 резолюции стороны могут выбрать «одну или несколько национальных правовых систем, либо принципы, общие для таких систем, либо общие принципы права, либо международное право, либо сочетание этих источников права». В известной степени ссылка на «общие принципы права» может означать обращение к lex mercatoria, в том числе к его специальной ветви - lex petrolea, если контракт заключен в нефтегазовом секторе.
Будучи воплощением принципа свободы договора, lex voluntatis в МЧП предоставляет возможность сторонам трансграничного контракта выбрать «удобное» применимое право (удобством чаще всего является нейтральность). В равной степени это относится и к «диагональным» отношениям с тем лишь уточнением, что становится возможным применение международного права.
Рассматривая дело TOPCO TOPCO v. Libya, 19 January de 1977. 53 ILR 438--41., трибунал установил, что договоры между государствами и частными сторонами могут быть интернационализированы с учетом МЧП. Это является следствием а) включения в договор ссылки на международное право и общие принципы права; б) обращения в МКА; в) характера спора между двумя неравными сторонами TOPCO v. Libya, 19 January de 1977. 53 ILR 438--41. P 51..
Статья 26 ДЭХ, не упоминая об автономии воли, требует «решать спорные вопросы в соответствии с договором и применимыми нормами и принципами международного права». Согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. «арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон». В отсутствие соглашения применяются право государства-стороны в споре и нормы международного права, которые могут быть применимы.
Таким образом, развитие lex petrolea получает поддержку не только со стороны принципа автономии воли (если соглашаться с возможностью выбора вненационального права), но и со стороны международных норм, а также законодательства некоторых государств. Например, ст. 44 нефтяного закона Бразилии 1997 г. обязывает применять передовой опыт международной нефтяной промышленности Law № 9.478 of 6 August 1997 // URL: https://www.ariae.org/sites/default/files/2017-05/ cartilha_lei_9478_ingles.pdf (дата обращения: 22 июля 2019 г.)..
В настоящее время продолжается поиск общепринятого договорно-правового режима взаимоотношений между государствами и иностранными компаниями в секторе разведки и разработки углеводородов. Lex petrolea в этом смысле обеспечивает регулятивный нейтралитет, который ищут стороны, денационализируя применимое право.
Несмотря на растущее значение lex petrolea, далеко не каждая правовая система поддержит обращение к вненациональным источникам в рамках своих коллизионных норм. Кроме того, сегодня lex petrolea представляет собой свод норм, страдающий размытостью, неопределенностью, неполнотой, несистемностью, а это требует его прямой поддержки международными договорами и национальными правовыми системами. Нельзя забывать и о том, что вся кажущаяся автономность и самодостаточность обеспечиваются лишь тем, что связующим звеном правовой и квазиправовой систем выступает Нью-Йоркская конвенция 1958 г., предусматривающая механизм исполнения в национально-правовом поле решений арбитражных органов, вынесенных с применением подобных норм.
Библиография
lex petrolea право международный
1. Мажорина М.В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2018. - №1. - С. 193-217.
2. Alfredo De Jesus O. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. - TPLI Series on TPL. - 2012. - Vol 1. - №1. - P. 1-50.
3. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts // Journal of World Energy Law and Business. - 2013. - Vol. 6. - №2. - P. 1-34.
4. Daintith Terence. Against «lex petrolea» // Journal of World Energy Law and Business. - Oxford, 2017. - №10. - P. 1-13.
5. El-Kosheri A.S. Le regime juridiquecree par les accords de participation dans le domaine petrolier, in Recueil des cours // Collected courses of the Hague Academy of International Law. - 1975. - T. 174. - Sijthoff & Noordhoff. - The Hague, 1978. - P. 217-405.
6. Moore S. Law and Social Change: The Semiautonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study // Law and Society Abstract. - 1973. - №7. - P 719-746.
7. Mustill M. The New Lew Mercatoria: The First Twenty-five Years // Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce. - 1987. - №82. - P. 149-182.
8. Tabari N.M. Lex petrolea and International investment law. Law and practice in the Persian Gulf. Lloyd's Environment and Energy Law Library. - 1st ed. - 2016. - 294 p.