Однако каких-либо конкретных требований или рекомендаций к содержанию порядка и способам обоснования начальных (максимальных) цен договоров законопроект не содержит. Возникает обоснованный вопрос: а что мы тогда регулируем?
На разработку рассматриваемого законопроекта не было дано соответствующего поручения. В частности, в пп. «л» п. 15 Национального плана противодействия коррупции на 2018--2020 годы, утвержденного Указом Президента РФ от 29.06.2018 № 378, отсутствует поручение по разработке рассматриваемого законопроекта.
Правительству РФ с участием заинтересованных федеральных государственных органов было поручено рассмотреть вопрос и подготовить предложения о целесообразности установления обязанности заказчиков обосновывать начальные (максимальные) цены договоров при осуществлении закупок.
В этой связи ввиду отсутствия поручения о разработке законопроекта должна быть представлена информация о проработке этого вопроса на предмет целесообразности введения нового регулирования. Однако подобная информация отсутствует. По этой причине не ясны ни предпосылки проектируемого регулирования, ни прогноз применения предлагаемых изменений.
В настоящее время юридические лица, являющиеся заказчиками в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, обязаны указывать в документации о конкурентной закупке сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) либо формулу цены, устанавливающую правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цену единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).
Обоснование начальной (максимальной) цены договора в действующей редакции Законом о закупках не предусмотрено. Однако это отнюдь не означает, что начальные цены в закупках устанавливаются произвольно. В противном случае любой бизнес, очевидно, разорится. Расчеты и обоснования начальных (максимальных) цен договоров заказчики делают по собственным методикам, но данная информация не носит открытого характера и не размещается для всеобщего сведения в сети Интернет.
По какой причине данная информация должна получить общедоступный характер, из законопроекта уяснить не представляется возможным.
Большая часть заказчиков являются коммерческими организациями (например, хозяйственными обществами), для которых закрытый характер информации (тем более сведений о порядке формировании цен и их обосновании) имеет собственную ценность и представляет конкурентное преимущество, поэтому проектируемые изменения требуют значительно более тщательной аргументации.
Отношения, регулируемые Законом о закупках, являются гражданско-правовыми, поскольку нацелены на определение (выбор) контрагента для заключения с ним договора (обязательственные правоотношения). В частности, согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Таким образом, можно заключить, что понятие «закупка» охватывает преддоговорные и договорные отношения между заказчиками и участниками закупки. В гражданских отношениях выбор контрагента выступает элементом принципа свободы договора -- свободы усмотрения при выборе лица для заключения договора (ст. 421 ГК РФ).
Отметим, что любые императивные требования, введение новых обязанностей для субъектов гражданского оборота должны корреспондировать норме п. 2 ст. 1 ГК РФ, устанавливающей в качестве одного из основных начал гражданского законодательства свободное осуществление прав, и в частности свободу договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Однако какого-либо обоснования разработчиками законопроекта не дается, как представляется, по этой причине введение ограничения гражданских прав подобным образом оформлено быть не может.
Вывод, который мне хотелось аргументировать этими примерами, заключается в следующем: нужно очень аккуратно подходить к понятиям «пробел» и «пробельность», отсутствие регулирования совсем не означает наличие пробела. Просто мы имеем дело с ситуацией, когда регулирование должно оставаться на уровне усмотрения сторон.