Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим субъектом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Думается, верно определение недопустимости доказательств, отмеченное Л.Д. Калинкиной: "К недопустимости доказательств должны приводить нарушения требований уголовно-процессуальных норм относительно субъекта, оснований, условий, гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства и порядка производства и процессуального оформления результатов следственных действий, которые привели к недостоверности доказательственной информации или поставили под неустранимое сомнение достоверность".
Под нарушениями уголовно-процессуального закона понимаются отступления государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также других субъектов процесса и лиц, не являющихся субъектами уголовно-процессуальной деятельности, от предписаний (требований) уголовно-процессуальных норм. Думается, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве следственного действия должны оцениваться именно с учетом их характера, тяжести и влияния на достоверность доказательственной информации, которая получена, проверена или оценена с помощью следственных действий. Только лишь существенные допущения нарушения уголовно-процессуального закона должны повлечь за собой серьезные правовые последствия, такие как признание доказательств недопустимыми. Думается, что в случае если возможность по собиранию, проверке и оценке доказательственной информации с помощью тех же следственных действий не утеряна, то их можно повторить в законном режиме в целях устранения ранее допущенных в ходе их производства нарушений уголовно-процессуального закона.
Нужно указать, что к признанию доказательств недопустимыми ведут не ошибки, как иногда указано в процессуальной литературе, а именно нарушения уголовно-процессуального закона при собирании, проверке и оценке доказательств (ч. 3 ст. 7; ст. 381 УПК РФ). Разница между ошибкой и нарушением состоит в следующем: ошибка - неправильность в мыслях, нарушение - невыполнение, несоблюдение чего-либо. Ошибка есть результат ослабленной способности суждения, незнание основ и правил логики. "Итак, в любом виде деятельности невозможно избежать ошибок и заблуждений. Не является исключением и деятельность по рассмотрению уголовных дел, в процессе которой суды первой инстанции допускают ошибки не только при установлении фактических обстоятельств дела, но и при применении тех или иных норм материального или процессуального закона. Между тем проверка законности, обоснованности и справедливости судебных решений вышестоящими судебными инстанциями осуществляется не только с целью выявления ошибок, допущенных при рассмотрении и разрешении дела, но и для принятия соответствующих мер по их устранению, в том числе посредством предоставленных вышестоящим судам полномочий по пересмотру судебных решений. Выявление и устранение ошибок, допущенных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в судах первой или второй инстанции, направлены не только на восстановление нарушенных прав лиц, участвующих в процессе, но и на устранение нарушений норм, определяющих процессуальную форму судопроизводства". На самом деле упрощенный подход к пониманию нарушений закона при собирании, проверке и оценке доказательств демонстрирует и Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Пленума №28 от 23 декабря 2008 г. "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной инстанции" указывается: "В соответствии с положениями ч. 2 ст. 360 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 6 УПК РФ суды апелляционной и кассационной инстанций вправе выйти за пределы апелляционных (кассационных) жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия".
Под существенным нарушением уголовно-процессуального закона следует понимать нарушение, выражающееся в отступлении государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также участников процесса от требований уголовно-процессуальных норм, которое путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса либо иным способом помешало всесторонне расследовать или рассматривать дело и повлекло либо могло повлечь постановление незаконного и необоснованного уголовно-процессуального решения. Итак, существенные нарушения уголовно-процессуального закона всегда влекут отмену приговора или другого уголовно-процессуального акта. "Назначение этой специфической уголовно-процессуальной санкции "состоит в ликвидации отрицательных последствий, в защите права, интереса", "восстановлении прежнего состояния", но этим ее содержание не исчерпывается. Она служит одновременно правовосстановительной и штрафной мерой, так как несет в себе определенные правоограничения в отношении нарушителя. А это уже свойство штрафных санкций. Правоограничения при отмене приговора по указанной причине выражаются в том, что дело направляется на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, но в ином составе либо в другой суд. Отмена незаконного уголовно-процессуального акта в связи с существенным нарушением означает аннулирование приговора или иного уголовно-процессуального решения. Эта санкция "недействительности" сводится, по существу, к отказу считать правомерными наступившие последствия определенного действия".
Далее необходимо указать, что "анализ судебной практики свидетельствует, что назрела необходимость ее унификации в части разрешения вопросов признания доказательств недопустимыми. Нельзя признать допустимой практику признания доказательства по идентичным нарушениям закона в одном случае допустимым, а в другом недопустимым доказательством".
Несущественные нарушения уголовно-процессуального закона - это такие нарушения субъектами уголовного процесса предписаний уголовно-процессуальных норм, которые не могут повлечь существенные негативные для уголовного дела последствия: односторонность и неполноту исследования обстоятельств дела и вынесение незаконного, необоснованного и несправедливого приговора или другого уголовно-процессуального решения. Нужно сказать, что правовые последствия несущественных нарушений уголовно-процессуального закона различны по своей природе. Дело в том, что уголовно-процессуальные нарушения допускают не только органы судопроизводства (следователь, дознаватель, прокурор, суд). Правовые последствия могут быть и при отступлении от уголовно-процессуального закона участников процесса (в форме привода, удаления из зала судебного заседания и др.).
Думается, необходимо особо указать на всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела. Сущность этого принципа уголовного процесса в свое время была выражена в ст. 20 УПК РСФСР и состояла в том, что "суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства".
В настоящем УПК РФ аналогичная норма отсутствует. Представляется, не следует забывать о том, что смешанная (публично-состязательная) форма уголовного процесса, предусмотренная действующим УПК РФ, как бы ни трактовал состязательность в своих постановлениях Конституционный Суд РФ, не создает и не должна создавать в силу системной разности целей сторон реального фактического равенства процессуальных функций обвинения и защиты. По справедливому мнению А. В. Смирнова, формирование в досудебном производстве режима формально-юридического равенства не меняет ситуацию и не превращает предварительное расследование в состязательную форму уголовного процесса. Поэтому именно на досудебных стадиях уголовного процесса принцип всесторонности, полноты и объективности установления обстоятельств дела в сочетании с целями ведомственной деятельности, предусмотренными законодательством о прокуратуре, органах ФСБ и других правоохранительных органах, направленных на охрану прав личности, в конечном счете способен при наличии соответствующих критериев оценки и пересмотра процессуальных решений обеспечить законность уголовного преследования и правоприменительной практики в целом.
2. Признание доказательств недопустимыми в уголовном процесс
.1 Критерии допустимости доказательств
В целях всестороннего рассмотрения уголовно-процессуального механизма признания доказательств недопустимыми, на основе анализа правовых норм и процессуальной литературы, необходимо выделить критерии допустимости доказательств:
) соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании доказательств;
) получение доказательств уполномоченным на то должностным органом или субъектом;
) получение доказательств только из предусмотренных законом источников;
) получение доказательств с использованием только указанных в законе процессуальных действий;
) соблюдение надлежащего порядка проведения и оформления (фиксации) процессуальных действий.
Статья 75 УПК РФ устанавливает, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. При этом уголовно-процессуальный закон не определяет признаки нарушений этого закона, позволяющие их оценивать в качестве основания недопустимости доказательств. "Отсутствие в законе условий для оценки того или иного нарушения уголовно-процессуального закона в качестве основания для недопустимости доказательств на практике приводит к тому, что данный институт применяется редко. В случаях применения его норм в решениях о признании доказательств недопустимыми не указывается, почему то или иное нарушение норм УПК РФ привело к юридической ничтожности доказательства". К недопустимости доказательств должны приводить нарушения гарантированных законом прав и свобод участников уголовного судопроизводства при собирании доказательственной информации. Представляется, что в любом случае нарушения конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства в УПК РФ должны дополнить собой перечень безусловно недопустимых доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Необходимо рассмотреть в данной связи п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и указать на следующее: норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, является "запредельным" выражением заботы о комфорте подозреваемого, обвиняемого, противоречит здравому смыслу и превосходит конституционную идею о недопустимости доказательств. Данная норма нарушает равноправие сторон в уголовном процессе как необходимый элемент состязательного процесса. Норма, содержащаяся в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ противоречит предписанному этим же кодексом правилу, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Законодатель вопреки провозглашенному им же самим правилу оценки доказательств установил, что показания подозреваемого и обвиняемого, данные в отсутствие защитника, должны признаваться недопустимыми доказательствами. Законодатель в данном случае не позволяет суду свободно и самостоятельно проверить и оценить показания подозреваемого и обвиняемого, а сразу требует, основываясь только на одном факте отсутствия на допросе защитника, признать эти показания недопустимыми доказательствами. При анализе п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ выявляется несоответствие его требований принципам: "Свобода оценки доказательств" (ч. 1, 2 ст. 17 УПК РФ), "Назначение уголовного судопроизводства" (ч. 1, 2 ст. 6 УПК РФ). Правило, предусмотренное в данном пункте, императивно предписывает "изъятие" доказательства из процесса доказывания, что исключает возможность его оценки по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Рассматривая данную норму, начинает казаться, что УПК РФ устанавливает наряду с обязательным участием защитника институт его принудительного (для подозреваемого, обвиняемого) участия. Правила о недопустимости доказательств, установленные в ст. 75 УПК РФ, это есть не что иное, как публичное выражение недоверия следователям, дознавателям, прокурорам и судьям.
.2 Основания признания доказательств недопустимыми
Если опираться на понятия оснований признания доказательств недопустимыми при условии, когда установлен факт нарушения любого предписания закона относительно источника сведений, условий, способов их получения и фиксации неправомочным на то субъектом, с нарушением конституционных прав граждан, а также нарушением процессуальной нормы, то первым основанием признания доказательств недопустимыми должно являться нарушение конституционных прав граждан.
Надо сказать, что представленный законодателем в ч. 2 ст. 74 УПК РФ исчерпывающий перечень источников доказательств (и тем более ограничение следственных и иных процессуальных действий, какие допускаются в качестве средств для собирания доказательств) не только излишен, но и вреден. Кстати, с позиции элементарной логики наличие в ч. 2 ст. 74 УПК РФ исчерпывающего перечня дозволенных к применению источников доказательств противоречит ч. 1 той же статьи, где указано "Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения…". В этой связи хотелось бы привести высказывания Б. Г. Розовского: "Фиксация в законе перечня процессуальных источников доказательств берет свое начало в инквизиционном процессе с его формальной теорией доказательств… В считающемся ныне цивилизованном праве этого нет, но ослиные уши инквизиции торчат в тех нормах УПК, которые сохраняют взятый (с небольшим вариациями) из Средневековья и эпохи Ренессанса принцип фиксации неприкасаемого перечня источников доказательств, то есть их материальных носителей. Провозгласив право и обязанность следствия и суда оценивать доказательства по внутреннему убеждению… законодатель фактически выхолостил этот принцип, сохранив в современном процессе рудименты процесса инквизиционного, и этот атавизм почему-то благосклонно воспринят официальной наукой". В конце своей работы Б. Г. Розовский провозглашает: "исчерпывающий перечень источников доказательств - абсурд". По мнению исследователя, на самом деле его наличие в Кодексе отнюдь не способствует познанию действительности и принятию решений в реальном уголовном судопроизводстве.
Общая причина, по которой доказательства должны быть признаны недопустимыми, - это их получение ненадлежащим субъектом. Во-первых, субъектом, наделенным правом на производство следственных действий, является должностное лицо, указанное в ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Как видим, среди субъектов, уполномоченных на проведение следственных действий, в ч. 2 и 3 указаны лица, имеющие право собирать и предоставлять для уголовного дела необходимые сведения не процессуальными действиями. Таким образом, по мнению Середнева В.А., в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ указаны "кто угодно", только не субъекты оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД), которые непосредственно занимаются борьбой с преступностью. Установить критерии допустимости информации, полученной вне уголовного процесса, в ходе ОРД, которая предоставлена следователю и принята им в соответствии со ст. 86 УПК РФ, возможно путем процессуальных действий (например, оперативную информацию перепроверить путем допроса как минимум трех источников, если информация подтверждается, считать ее достоверной на данный период). Также общим признаком для всех субъектов, имеющих право проводить процессуальные действия, является отсутствие оснований для отвода (ст. 64-71 УПК РФ).
Следующим основанием признания доказательств недопустимыми является нарушение условий, способов получения и фиксации доказательств. Доказательства, полученные путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого следственного действия регламентирован в УПК РФ, в целях обеспечения достоверности полученных данных и гарантии прав участников процесса. Соответственно, получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права участников процесса. И в этой связи следует указать на то, что процессуальное законодательство нормативно жестко не закрепляет требования к формам собирания такого рода доказательств, как иные документы. Нужно обратить внимание, что к иным документам не относятся, например, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и др., т.е. не относятся доказательства, полученные процессуальным путем. "Предметы и документы вводятся в уголовный процесс при определенном преобразовании доказательственной информации, но с сохранением своей изначальной формы, между тем как любая другая информация, содержащаяся в следах событиях, в ходе следственного действия всегда полностью преобразуется, принимает иную форму (образы памяти, "предметная" информация преобразуется в описание). Не случайно закон говорит о представлении обвиняемым и другими неофициальными субъектами процесса именно предметов и документов (п. 2 ч. 2 ст. 86, 286 УПК РФ)".
Результаты ОРД представляют собой собрание разнообразных оперативно-служебных документов: рапорты, справки, акты, справки-меморандумы и др., которые отражают преступную деятельность и, в сущности, являются формой закрепления информации.