Другим существенным минусом Директивы стало отсутствие установлений, определяющих природу, статус и функции уполномоченных органов, которых обязанные субъекты должны информировать о подозрительных операциях. Этот вопрос Директива также оставила на откуп государствам-членам, с тем чтобы система информирования наилучшим образом отражала специфику конкретного государства-члена. Такой подход привел к тому, что в государствах-членах сформировалось как минимум три модели информирования: независимая, или административная, когда обязанные субъекты направляют отчеты в независимые органы или внутренние службы органов государственной власти (Нидерланды); полицейская, когда информация о подозрительных сделках направляется в полицию (Великобритания), и юрисдикционная, когда соответствующие обязанности возлагаются на прокуратуру (Люксембург)Mitsilegas V. Money laundering counter-measures in the European Union. Pp. 232--233.. Различия в статусе, полномочиях и компетенции указанных органов могли потенциально стать препятствием для их эффективного сотрудничества и обмена информацией.
Наконец, Директива 91/308/ЕЭС давала чрезвычайно узкое определение понятия «финансовый институт», опираясь на приложение к Директиве Совета 89/646/E3C от 15 декабря 1989 г. (Вторая банковская директива)Second Council Directive 89/646/EEC of 15 December 1989 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions and amending Directive 77/780/EEC // Official Journal. L 386. 30.12.1989. Pp. 1--13.. Многие финансовые институты, такие как инвестиционные компании, офисы обмена валют, а также компании, осуществляющие переводы денежных средств, не подпадали под действие Директивы.
Директива, вступившая в силу в 1993 г., была имплементирована почти всеми государствами-членами, за исключением Австрии, в полной мере и надлежащим образом. Более того, многие государства-члены предусмотрели более строгие, по сравнению с Директивой, требования, например распространив действие Директивы на нефинансовые организации.
Несмотря на свои недостатки, Директива смогла стать эффективным инструментом противодействия легализации доходов, полученных преступным путем. Директиву 91/308/ЕЭС можно расценить как своего рода веху в развитии правового регулирования в сфере противодействия легализации преступных доходов, поскольку она явила собой первый документ в указанной сфере, разработанный и принятый на наднациональном уровне. В конечном итоге Директива послужила устойчивой основой дальнейшего развития правового регулирования ЕС в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, а выявленные ранее слабые стороны документа определили основные направления этого развития.
2. Развитие европейского режима противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, в начале XXI века
По результатам мониторинга и оценки эффективности 40 Рекомендаций и мер государств-участников по их имплементации ФАТФ пришла к выводу, что сложившаяся система борьбы с легализацией доходов, полученных преступным путем, не отвечает меняющейся практике, в частности в связи с развитием технологий в финансовой сфере, возрастанием объема преступных доходов, не связанных с торговлей наркотиками. С учетом указанных факторов Рекомендации ФАТФ были пересмотрены в 1996 г. Изменения коснулись в первую очередь расширения круга предикатных преступленийПреступление, в результате совершения которого были получены доходы, подлежащие легализации (см. подробнее: Пикуров Н. И. Налоговые преступления как предикатные в отношении легализации преступных доходов: подходы к реализации международных стандартов. М.: МУМЦФМ, 2014. С. 17). и обязанностей по предотвращению легализации, возложенных на финансовые организации.
Европейская комиссия, будучи членом ФАТФ, пристально следила за пересмотром Рекомендаций, а также самостоятельно проводила оценку тенденций в подходах к легализации преступных доходов в процессе подготовки докладов по имплементации Директивы 91/308/ЕЭСCommission report of 3 March 1995 on the implementation of Directive 91/308/EEC COM (95) 54 final, Brussels 3 March 1995 ; Second Commission report of 1 July 1998 on the implementation of Directive 91/308/EEC COM (98) 401 final, Brussels 21 July 1998.. Выявленные тенденции, а также стремление иди рука об руку с ФАТФ привело к тому, что в 1999 г. Европейская комиссия опубликовала проект изменений в Директиве 91/308/ЕЭСProposal for a European Parliament and Council Directive amending Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // OJ C 177E. 27.06.2000. Pp. 14-20.. В пояснительной записке к проекту было прямо указано, что подобно тому, как Директива 1991 г. пошла дальше того, что предусматривали Рекомендации ФАТФ в части обязательной отчетности о подозрительных операциях, Европейский Союз должен и впредь устанавливать высокие стандарты для своих государств-членов, вводя в действие или даже выходя за рамки изменений, которые претерпели Рекомендации ФАТФ в 1996 г. Например, ЕС может более активно вовлекать лиц определенных профессий, не связанных напрямую с финансовым сектором, в борьбу с легализацией преступных доходовExplanatory memorandum to Proposal for a European Parliament and Council Directive amending Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:51999PC0352 (дата обращения: 30.05.2019)..
Директива 2001/97/ЕСDirective 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001 amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // OJ L 344. 28.12.2001. Pp. 76-82., вносящая изменения в Директиву 91/308/ЕЭС, была принята Европейским парламентом и Советом ЕС в декабре 2001 г. Новая Директива существенным образом расширила сферу действия Директивы 1991 г. за счет включения в круг предикатных преступлений иных преступлений, чем предусмотрены в ст. 3 (1) (а) Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. К предикатным преступлениям в новой редакции Директивы стали относиться, в частности, коррупция и мошенничество, связанные с бюджетом ЕС, преступления, которые могут привести к получению существенной прибыли и за которые уголовным правом государств-членов предусмотрены суровые меры ответственности, включая лишение свободы.
Определение понятия «финансовый институт» для целей Директивы также было расширено: в круг финансовых институтов были включены инвестиционные и страховые компании, предприятия коллективного инвестирования, торгующие паями и акциями, а также офисы обмена валют.
Директива 2001/97/ЕС существенным образом расширила круг обязанных субъектов, включив в него лиц, профессиональная деятельность которых, не будучи напрямую связанной с финансовыми операциями, тем не менее связана с потенциальным риском легализации доходов, полученных преступным путем. Новая статья 2а возлагает обязанности по идентификации клиентов и направлению отчетов о подозрительных операциях на бухгалтеров-ревизоров, аудиторов, агентов по торговле недвижимостью, владельцев казино, лиц, осуществляющих торговлю дорогостоящими товарами, такими как драгоценные камни или металлы, произведения искусства, а также аукционистов (при условии, что оплата приобретенного дорогостоящего товара производится наличными денежными средствами и в размере 15 000 евро или более).
Еще на этапе разработки проекта Директивы 2001/97/ЕС камнем преткновения стало включение в круг обязанных субъектов юристов и нотариусов. Критика подобного расширения зиждилась на том, что возложение на юристов обязанности по направлению отчетов в отношении подозрительных операций клиентов может негативно сказаться на давно сложившейся практике доверительных отношений между юристом и клиентом. Окончательного компромисса по вопросу включения юристов в круг обязанных субъектов удалось достичь за счет предоставления им дополнительных гарантий и исключений. Так, требования Директивы распространяются на юристов и нотариусов лишь при оказании ими содействия клиенту в планировании или совершении ряда сделок, например по продаже или приобретению недвижимого имущества или предприятия, по учреждению и управлению трастом, компанией или аналогичной структурой, а также в ситуациях, когда юрист или нотариус действует от имени и в интересах клиента при совершении финансовых сделок или сделок с недвижимостью. Юристы освобождаются от обязанности идентифицировать клиентов и направлять отчеты, если они представляют интересы клиента в судебном процессе, что в полной мере соответствует требованиям ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующей право на справедливое судебное разбирательствоСм. Дело C-305/5 Ordre des barreaux francophones et germanophones and Others v Conseil des ministres [ECLI:EU:C:2007:383].. Директива также предусматривает право государств-членов предусмотреть, что юристы и нотариусы обязаны информировать о своих подозрениях относительно совершения клиентом операции, направленной на легализацию доходов, полученных преступным путем, не уполномоченные государственные органы, а соответствующие адвокатские объединения или аналогичные профессиональные объединения (саморегулируемые организации). То, каким образом указанные структуры будут взаимодействовать с уполномоченными органами, входящими в систему противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, было оставлено на усмотрение государств-членов.
3. Третья «антиотмывочная» Директива Европейского Союза
Директива 2001/97/ЕС предписывала государствам -- членам ЕС имплементировать ее требования в национальное законодательство не позднее 15 июня 2003 г. Тем не менее уже в 2004 г. Европейская комиссия опубликовала проект новой директивы, призванной заменить ранее принятые актыProposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering, including terrorist financing, COM (2004) 448 final, 30 June 2004.. Причиной, обусловившей необходимость принятия нового документа, вновь послужил пересмотр Рекомендаций ФАТФ, имевший место в 2003 г.: изменения были связаны с расширением круга предикатных преступлений, уточнением требований в части идентификации клиентов, которая, в соответствии с обновленными требованиями ФАТФ, должна осуществляться с учетом риска клиента. Кроме того, после событий 11 сентября 2001 г. мандат ФАТФ был расширен за счет включения в него вопросов, связанных с установлением стандартов борьбы с финансированием террористической деятельности.
Указанные изменения нашли свое отражение в Директиве № 2005/60/ЕС, опубликованной в ноябре 2005 г. Стремление соответствовать международным стандартам в сфере ПОД/ФТ закреплено в преамбуле к Директиве, содержащей ссылки как на террористическую угрозу, так и на необходимость учитывать достижения ФАТФ.
Изменения содержатся уже в самом названии Директивы: она касается борьбы не только с легализацией денежных средств, но и с финансированием терроризма. Если Директива 91/308/ЕЭС, в том числе в редакции Директивы 2001/97/ЕС, запрещала исключительно легализацию доходов, полученных преступным путем, то новая Директива предусматривала также запрет на финансирование терроризма. Директива определяет финансирование терроризма как предоставление или привлечение денежных средств любыми способами, прямо или косвенно, с намерением их использования или с осознанием того, что они будут использованы полностью или в части для совершения любого из преступлений в значении ст. 1--4 Рамочного решения 2002/475/ПВД Совета ЕС от 13 июня 2002 г. о борьбе с терроризмомCouncil Framework Decision of 13 June 2002 on combating terrorism // OJ L 164. 22.06.2002. Pp. 3--7.. Определение понятия «финансирование терроризма» во многом аналогично определению, содержащемуся в Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма // URL: https://www.un.org/ru/ documents/decl_conv/conventions/terfin.shtml (дата обращения: 09.06.2019)., однако существенное различие двух определений связано с субъективной стороной деяния. В соответствии с Конвенцией финансирование терроризма -- противоправное деяние, совершенное умышленно. Определение, данное Директивой, такого рода уточнений не содержит.
Директива 2005/60/ЕС расширила круг обязанных субъектов, во-первых, за счет трастов или структур по обслуживанию компаний, а во-вторых, включив в определение понятия «финансовый институт» страховых посредников, деятельность которых связана со страхованием жизни и иными услугами по инвестированию, и расположенных в Союзе филиалов финансовых институтов, независимо от того, находится ли их головной офис в Союзе или в третьей стране. При этом под трастом и структурой по обслуживанию компаний в контексте Директивы понимается любое лицо, которое в рамках своей деятельности предоставляет третьим лицам любые из следующих услуг:
— учреждение компаний или иных юридических лиц;
— деятельность или организация деятельности другого лица в качестве директора или секретаря компании, партнера партнерства или в аналогичном качестве для других юридических лиц;
— предоставление местонахождения, служебного адреса, адреса для корреспонденции или административного адреса, а также оказание иных сопутствующих услуг компании, партнерству, иному юридическому лицу или структуре;
— деятельность или организация деятельности другого лица в качестве доверительного собственника явно выраженного траста или аналогичной юридической структуры;
-- деятельность или организация деятельности другого лица в качестве номинального акционера другого лица, за исключением компании, котирующейся на регулируемом рынке, к которой предъявляются требования о раскрытии информации в соответствии с законодательством Союза или эквивалентные международные стандарты.
Изменения, внесенные Директивой 2005/60/ ЕС, в наибольшей степени затронули круг обязанностей, возложенных на обязанных субъектов, в первую очередь их обязанность идентифицировать клиентов.
Прежде всего, Директива запретила открывать анонимные счета и выдавать анонимные расчетные банковские книжки. Любопытно, что на протяжении почти всего последнего десятилетия XX в. Австрия, ставшая членом Европейского Союза в 1995 г., нарушала указанное требование, что едва не послужило причиной ее включения в черный список ФАТФ Gilmore W. C. Dirty money: the evolution of international measures to counter money laundering and the financing of terrorism. 3rd ed. Council of Europe Publishing, 2004. Pp. 89--90..
Директива также расширила круг субъектов, подлежащих идентификации: к ним относятся нет только непосредственные клиенты обязанных субъектов, но и их бенефициарные владельцы. По смыслу Директивы под бенефициарным владельцем понимается любое физическое лицо, которое фактически владеет или контролирует клиента, и/или физическое лицо, от имени которого совершаются сделки или осуществляется деятельность. Директива также конкретизирует, кого можно рассматривать в качестве бенефициарного владельца как применительно к юридическим лицам (например, физическое лицо, которое фактически владеет юридическим лицом или контролирует его посредством прямого или косвенного владения достаточной долей акций (25 % + 1 акция в контексте Директивы), прав голоса или долей участия в таком юридическом лице, в том числе посредством владения акциями на предъявителя, либо посредством контроля иными средствами, за исключением компаний, котирующихся на регулируемом рынке, к которым предъявляются требования о раскрытии информации, совместимые с законодательством Союза, или эквивалентные международные стандарты, гарантирующие надлежащую прозрачность информации о структуре владения), так и к другим юридическим лицам -- фондам и структурам, таким как трасты, осуществляющим деятельность по управлению средствами и их распределению (например, физическое лицо, осуществляющее контроль в отношении 25 % и более собственности структуры или лица).