Типовой фьючерсный договор, повсеместно используемый на финансовых рынках, в описанную правовую схему не укладывается. На момент заключения фьючерсного договора базовый договор, права по которому могли бы передаваться, не существует. Имеется только обязательство обеих сторон заключить договор поставки базового актива, принять права и исполнить обязанности, предусмотренные базовым договором.
Правовой конструкцией, наиболее применимой к конструкции фьючерсного договора, является синаллагматический предварительный договор, создающий обязанности для обоих участников. Эта правовая конструкция распространена в российском праве гораздо больше, чем односторонние предварительные договоры.
Однако возникает вопрос: в чем преимущества предварительного договора, позволяющего использовать эту конструкцию в биржевой торговле?
Для заключения предварительного договора "достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных пунктов договора на будущее время". Факт составления предварительного договора устанавливает юридическую связь между сторонами сделки. Кроме того, в предварительном договоре фиксируются все условия, признаваемые существенными и необходимые для признания договора заключенным. Согласно п.3 ст.429 ГК РФ "Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора". Связывая это положение с нормой п.1 ст.432 ГК РФ о моменте заключения договора, достижении соглашения о предмете договора, условиях, названных в законе, и условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, следует признать, что вторая сторона сделки уже не может отказаться от ее заключения. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, "условия основного доювора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной".
В этой связи договор купли-продажи фьючерсного контракта будет заменой лица в обязательстве, которым является предварительный договор. В отношении него будут применяться все нормы, рассмотренные ранее применительно к расчетным форвардным контрактам.
Таким образом, обращение фьючерсных контрактов представляет собой совокупность уже не двух договоров, как в случае форвардных контрактов, а трех: это непосредственно фьючерсный контракт (предварительный договор), договор купли-продажи фьючерсного контракта (замена лица в обязательстве) и договор купли-продажи базового актива. Каждая из этих сделок имеет свои особенности и должна регулироваться специальными нормами права.
Особо должен быть рассмотрен вопрос об ответственности за нарушение обязательств по фьючерсному договору. Конструкция предварительного договора подчиняется общим нормам ГК РФ об обязательствах. Следовательно, у потерпевшей стороны есть два основных способа защиты: требование об исполнении обязательства в натуре (ст.396 ГК РФ) и взыскание убытков. "Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора". В значении ст.15 ГК РФ довольно трудно доказать значительность убытков, так как единственными доказываемыми убытками стороны могут считаться расходы на поиск нового контрагента для заключения предварительного договора (причем на тех же условиях, а этого крайне трудно достичь) и расходы на заключение с ним нового договора.
Наряду с поставочными фьючерсными контрактами до весны 1998 г. в России был широко известен и беспоставочный фьючерсный контракт. Отличаясь порядком внесения залогов и выплаты вариационной маржи, по своей юридической природе этот инструмент крайне сходен с беспоставочным форвардным контрактом.
По поводу срочных сделок, в том числе фьючерсных договоров, в литературе были высказаны разные точки зрения. Одни авторы считают их играми и пари и предлагают отказать сторонам этих сделок в исковой защите, другие призывают к признанию данных сделок гражданско-правовыми, следствием чего является возможность судебной защиты прав, вытекающих из данных договоров, в судебных инстанциях. Таким образом, в юридической литературе, в том числе в дореволюционной, не удалось выработать единого подхода и концепции по поводу срочных сделок. Такая неопределенность отрицательно отражается на финансово-экономическом развитии России, является одной из причин вывоза капитала из государства и препятствием к привлечению инвестиций. Мы, в свою очередь, считаем, что необходимо законодательное признание срочных сделок и их единообразное регулирование наравне с другими гражданско-правовыми договорами.
Согласно ст.143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в Кодексе; во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.
Среди ценных бумаг, перечисленных в ст.143 ГК РФ, фьючерсов нет. В соответствии со ст.2 Закона о рынке ценных бумаг эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременно следующим требованиям:
1. закрепляет имущественные права (хотя Закон добавляет "и неимущественные", последнее следует опустить, ибо данная трактовка ценной бумаги противоречит ст.142 ГК РФ);
2. размещается выпусками;
3. все бумаги внутри одного выпуска имеют равный объем и срок осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.
Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной (или эквивалентной) маржи в случае, если некая цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше/ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки.
Второе условие для признания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, ибо организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, на которых будут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающих:
· единицу базового актива (род, вид ценных бумаг);
· объем базового актива (количество ценных бумаг при одной сделке);
· расчетную цену (стоимость единицы базового актива), ее название (например, цена отсечения);
· размер биржевого сбора за один контракт;
· дату погашения ценных бумаг, являющихся базовым активом;
· дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;
· дату (или срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения);
· порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение периода времени).
Наличие совокупности однообразных характеристик каждой фьючерсной сделки могут служить достаточным доказательством для признания наличия выпуска ценных бумаг, в рамках которого все ценные бумаги имеют единый срок осуществления прав.
На этом все доводы за признание фьючерса ценной бумагой заканчиваются.
Фьючерс не может быть признан ценной бумагой, ибо при совершении фьючерсной сделки, поскольку неизвестна расчетная цена исполнения, неясно, кто из сторон будет уплачивать вариационную маржу, т.е. кто является должником по ценной бумаге. Может также возникнуть ситуация, когда расчетная цена исполнения совпадает с расчетной ценой, обозначенной сторонами фьючерсного контракта, и тогда никто не получит имущественной ценности.
Для ценной бумаги характерно, что она является документом, который должен быть предъявлен для осуществления заложенного в нем права. Признавать же обе стороны владельцами ценной бумаги абсурдно, поскольку:
1. полученная вариационная маржа должна распределяться между ними в некоторой установленной пропорции, как это требуется по правилам общей долевой собственности;
2. исполнение по ценной бумаге должно производиться одной из участниц фьючерсного контракта, ибо ценная бумага представляет собой имущественное право одной стороны по отношению к другой.
По мнению М. Агаркова, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право.
Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.
А между тем ст.2 Закона закрепляет понятие "эмитент" как юридическое лицо или орган исполнительной власти либо орган местного самоуправления, несущий от своего имени обязательства перед владельцем ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных им.
В зарубежном законодательстве, в частности в Единообразном коммерческом кодексе США (1969 г.), эмитент также определяется как конкретное лицо: в отношении обязательства или средства правовой защиты по ценной бумаге понятие "эмитент" включает лицо, которое:
1. указывает свое имя на сертификате ценной бумаги либо дает санкцию на указание своего имени на сертификате ценной бумаги (кроме выступающего в качестве удостоверяющего подлинность доверительного собственника, регистратора, трансфер-агента и т.п.), с тем чтобы засвидетельствовать долю, участие или другой интерес в отношении своей собственности или в отношении предприятия либо засвидетельствовать свою обязанность исполнить обязательство, представленное этим сертификатом;
2. создает долю, участие или другой интерес в отношении своей собственности или в отношении предприятия либо принимает на себя обязательство, представляющее собой несертифицированную ценную бумагу;
3. прямо или опосредованно создает частичный интерес в отношении своих прав или имущества, если такой частичный интерес представлен сертификатом ценной бумаги;
4. становится ответственным за другое лицо или вместо другого лица, которое является эмитентом (раздел 8-201 "а").
Согласно п.1 ст.142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. А поскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначе не может существовать обязательство (по своей сути фьючерс мог бы претендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно, указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п.2 ст.144 ГК РФ.
Размещение выпусками предполагает наличие некоторого ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества, обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя в результате совершения фьючерсных сделок обязательств. (Хотя теоретически установление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому из участников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговому дню представляется возможным.) Однако по определению, содержащемуся в Законе о рынке ценных бумаг, размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным и практическое применение указанного положения Закона.
И наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контракта самостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи, представляющей собой разницу между расчетной ценой исполнения и расчетной ценой, умноженную на объем базового актива, по каждому конкретному фьючерсному контракту будет различным.
Признание фьючерса ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы. В противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг, устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию.
Изложенное приводит к выводу, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.
В ст.8 Закона о товарных биржах говорится, что в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). Само определение фьючерсного договора в законодательстве не дается.
Если мы утверждаем, что фьючерсный договор является гражданско-правовым, то фьючерсный контракт должен подпадать под определенные виды договоров. В науке гражданского права принято весь массив договоров делить на определенные виды. Если фьючерсный контракт подпадает под эти критерии деления гражданско-правовых договоров на виды, то это еще раз подтверждает наши суждения о природе фьючерсного контракта. Итак, все гражданско-правовые договоры принято делить на отдельные виды: