Закупка - это процесс определения будущего контрагента в целях заключения с ним договора. Если к участию в процедуре закупки приглашается неопределенный круг лиц, то поставщик (исполнитель, подрядчик) для заключения договора заказчику неизвестен, поскольку его фигура определится лишь по результатам закупки. Если же заказчик предлагает заключить договор конкретному лицу, то он является для заказчика единственным изначально.
Тем самым понятие "единственный поставщик" никак не связано с наличием конкурентного рынка. Единственными по отношению друг к другу в данной процедуре закупки являются конкретные контрагенты.
Такое же понимание сущности данной процедуры воспринято и в судебно-арбитражной практике. Так, в одном из решений арбитражным судом было указано: "Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)" означает, что организатор предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). При этом наличие на рынке единственного исполнителя, способного оказать заказчику требуемые услуги, не является исключительным условием, при котором заказчик вправе осуществить закупку данным способом. Факт наличия иных хозяйствующих субъектов, участвовавших в закупках на аналогичные услуги, вовсе не означает, что в результате заключения оспариваемого договора был нарушен Закон о закупках".
Современная практика тяготеет к постоянному сравнению норм Закона о закупках и Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), особенно в той части, которая касается закупки у единственного поставщика. Так, некоторые "эксперты" отмечают, что "заказчики дополняют традиционный перечень оснований неконкурентной закупки своими оригинальными изобретениями".
Главная причина такой тенденции видится в том, что именно в ст. 10, 55 Закона о размещении заказов в свое время был впервые употреблен похожий термин - "размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)".
Однако, несмотря на использование одного и того же термина, Закон о закупках в ч. 2 ст. 1 и Закон о размещении заказов в ст.4 регулируют деятельность разных заказчиков. Причем точек соприкосновения между этими заказчиками нет, за некоторыми исключениями, когда заказчик в смысле Закона о закупках должен в своей деятельности применять Закон о размещении заказов. Таких исключений по действующему законодательству РФ всего лишь три:
) заказчик является федеральным государственным унитарным предприятием, которому переданы полномочия государственного заказчика в случаях, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 1456 "О порядке осуществления в 2013 году бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации";
) заказчик является государственной компанией, государственной корпорацией, государственным унитарным предприятием, хозяйственным обществом, в уставном капитале которого доля государственного участия более 50%, и заключает договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по итогам открытого конкурса, проводимого по правилам Закона о размещении заказов (ч.4 ст.5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности").
Таким образом, суждение о том, что ст. 55 Закона о размещении заказов являет собой "традиционный перечень" закупки у единственного поставщика, а положения о закупке демонстрируют "оригинальные изобретения" заказчиков, вызывает сомнения. Формальных причин для сопоставления норм Закона о закупках с нормами Закона о размещении заказов попросту нет.
Весьма распространено в правоприменительной практике суждение о том, что положения о закупке должны проверяться контролирующими органами. Какими органами и на предмет чего должна проходить подобная проверка? Кто вправе оценивать обоснованность определения способов закупки, если данный вопрос целиком и полностью относится к компетенции конкретного заказчика?
Целесообразно ли вообще устанавливать единые критерии и требования, учитывая различный (с точки зрения организационно-правовой формы) состав заказчиков по Закону о закупках (начиная от автономных учреждений и заканчивая государственными корпорациями)? Речь идет о предложениях ввести понятие "одноименных товаров, работ, услуг", "пороговых значений" и прочих правил, нацеленных на ограничение случаев применения закупки у единственного поставщика.
Озвучивается также необходимость проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы положений о закупке заказчиков с целью выявления необоснованно широких пределов усмотрения или возможности необоснованного применения исключений из общего правила.
Вместе с тем стоит задаться вопросом о том, что является объектом антикоррупционной экспертизы. Таких объектов, собственно, два: это нормативные правовые акты и проекты нормативных правовых актов. В то время как положение о закупке является локальным правовым актом конкретного заказчика, о чем свидетельствуют требования к порядку его утверждения, предусмотренные в ч.2 и ч.3 ст. 2 Закона о закупках.
В связи, с чем антикоррупционной экспертизе локальный правовой акт подлежать не может ни со стороны органов прокуратуры, ни со стороны каких-либо иных государственных органов. Удивительно, но на практике уже имела место подобная прокурорская проверка.
Так, Шумерлинской межрайонной прокуратурой была проведена проверка ГУП "Шумерлинский издательский дом" Министерства культуры по делам национальностей, информационной политики и архивного дела Чувашской Республики. В ходе проверки были выявлены незаконные положения и коррупциогенные факторы в положении о закупках, утвержденном приказом директора государственного предприятия.
Прокуратура обнаружила в положении нормы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (подп. "а" п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96). По результатам проверки незаконный правовой акт был опротестован.
Интересно отметить, что объектами антикоррупционной экспертизы согласно норме, на которую сослались органы прокуратуры в приведенном примере, являются проекты федеральных законов, проекты указов Президента РФ и проекты постановлений Правительства РФ.
Закон о закупках не содержит норм, касающихся проверки положений о закупке, утвержденных заказчиками и размещенных на официальном сайте, со стороны каких-либо государственных органов. Так, в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках установлены три случая, при которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, однако они не касаются условий применения заказчиком того или иного способа закупки.
Единственный механизм, позволяющий вторгаться в компетенцию заказчика, - это норма ч. 9 ст. 3 Закона о закупках, предусматривающая право участника закупки в судебном порядке обжаловать действие (бездействие) заказчика. Правда, в ситуации с единственным поставщиком, во-первых, отсутствует фигура "участника закупки", так как участник закупки всего один, с ним же и заключается договор; во-вторых, обращение в суд предполагает наличие заинтересованности. Истец должен:
) доказать наличие неблагоприятных последствий для него в результате совершения оспариваемой сделки по процедуре "закупка у единственного поставщика";
) доказать, что удовлетворение иска приведет к восстановлению его реальных, а не предполагаемых прав и законных интересов.
Действуя в соответствии с собственным положением о закупке, заказчик не нарушает, а, напротив, соблюдает Закон о закупках, поэтому перспективы обжалования закупки у единственного поставщика видятся малоперспективными.
В главе 7 Федерального закона указаны отдельные виды государственных закупок.
Например, заключение энергосервисных контрактов (договоров).
В соответствии с действующим законодательством заключение энергосервисных контрактов (договоров) преследует несколько целей, главной из которой является обеспечение энерго эффективности в различных сферах деятельности.
В частности, согласно ч. 1 ст. 108 Закона о контрактной системе энерго-эффективность должна обеспечиваться при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
В соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, под которой понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Товары - объект гражданских прав (т. ч. работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
Товарный рынок - сфера обращения товара (в т. ч. товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в т. ч. географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Среди целей заключения ЭСКД значится также закупка услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сниженного газа), а также по подключению (присоединению) к сетям инженерно - технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам).
Кроме того, одной из целей ЭСКД является обеспечение энергоэффективности при поставках электрической энергии, мазута, угля, топлива, используемого в целях выработки энергии.
Необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 108 Закона о контрактной системы ЭСКД заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Существенные условия энергосервисного контракта (договора).
В Соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, которыми являются:
Условия о предмете договора;
Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
Все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Предмет ЭСКД описан, так же как и его цели, в ч.1 ст. 108 Закона о контрактной системе и заключается в осуществлении исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.
Следует отметить, что понятие «энергосбережение» и «энергетическая эффективность» раскрываются в ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и трактуются следующим образом:
Энергосбережение - реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в т. ч. объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг);
Энергетическая эффективность - характеристики, отражающие отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта, применительно к продукции, технологическому процессу, юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю.
В свою очередь, энергетический ресурс определяется как носитель энергии, энергия которого используется или может быть использована при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, а также вид энергии (атомная, тепловая, электрическая, электромагнитная энергия или другие или другой вид энергии).
Этим же законом (Закон №261- ФЗ) было регламентировано обеспечение энергетической эффективности при закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В частности согласно, ч. 1 ст. 26 Закона № 261-ФЗ государственные или муниципальные заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями энергетической эффективности, включающими в себя следующие положения:
Указание на виды и категории товаров, работ, услуг, на которые распространяются такие требования;
Требования к значению классов энергетической эффективности товаров (правила определения класса энергетической эффективности товара и иной информации о его энергетической эффективности утверждены Минпроторга России от 29.04.2010 № 357);
Требования к характеристикам, параметрам товаров, работ, услуг, влияющим на объем используемых энергетических ресурсов;
Иные показатели, отражающие энергетическую эффективность товаров, работ, услуг.
Правила оценки заявок участников закупки ЭСКД применительны к двухэтапному конкурсу:
В соответствии с ч. 14 ст.57 Закона о контрактной системе окончальные заявки на участие в двухэтапном конкурсе оценивается конкурсной комиссией в соответствии с положением ст. 53 Закона о контрактной системе в сфере закупок, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.
В частности, конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случаях, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и в заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.
Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085. Согласно этим Правилам (ч.4) для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке критерии оценки, характеризующиеся как стоимостные критерии оценки, в частности, предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по ЭСКД, а также как не стоимостные критерии оценки, в том числе квалификация участников закупки, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.