Кодификация и системность права в проблематике раннего английского юспозитивизма
Трикоз Елена Николаевна, Швец Анна Анатольевна
Рассматривается становление такого направления английской правовой мысли, как юридический позитивизм и легистское понимание права, из которого следовало особое отношение к языковым и понятийным аспектам правотворчества и юридической интерпретации. В доктринальных работах английских правоведов, стоявших у истоков юспозитивизма, представлено не только аналитическое обобщение основных понятий и юридических конструкций, но также кодификационно-правовая теория и ранняя форма легистики (систематизационной юридической техники). Установлены биографические факты в карьере таких ярких английских позитивистов, как Дж. Бентам и Дж. Остин, непосредственно разрабатывавших проекты кодификации позитивного (действующего) права.
Ключевые слова: юспозитивизм, позитивное право, философия права, аналитическая юриспруденция, Джереми Бентам, Джон Остин, систематизация права, кодификация права, легистика, кодекс, юридические термины.
Codification and systematization of law in the field of problems early English juspositivism
The article discusses the formation of such direction of English legal thought as legal positivism and the legalist understanding of law, which resulted in a special attitude to the linguistic and conceptual aspects of lawmaking and legal interpretation. The doctrinal works of English jurists, who were at the origins of juspositivism, present not only an analytical generalization of basic concepts and legal constructions, but also a codification-legal theory and an early form of legalistics (systematic legal technique). Biographical facts have been established in the careers of such prominent English positivists as J. Bentham and J. Austin, who directly developed projects for the codification of positive (current) law.
Keywords: juspositivism, positive law, philosophy of law, analytical jurisprudence, Jeremy Bentham, John Austin, systematization of law, codification of law, legistics, code, legal terms.
Возникновение юридического позитивизма нередко связывают с развитием ле- гистики и процесса кодификации в западноевропейских правовых системах, так как для легистского направления значимость имеет только позитивное (действующее, реальноэмпирически данное) право. Собственно термин «позитивное право» (positive law) был введен в оборот Фомой Аквинским, который предложил «философски рассматривать все право политического сообщества как позитивное право» [1, р. 196-197]. Самое раннее упоминание термина «позитивизм» применительно к контексту направления юридической мысли как "legal positivism" находим в книге немецкого философа права Йозефа Колера [2, р. xliii].
Указанную выше взаимосвязь юспозитивиз- ма с теорией систематизации и практикой кодификации признают многие компаративисты и теоретики права. Так, французский компаративист-цивилист Р Давид отмечал, что кодексы вопреки вдохновлявшей их естественно-правовой идее «вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом... Во всех европейских странах, правда в разной степени, право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Подобное изменение позиции проявилось, само собой разумеется, в каждой стране лишь после проведения национальной кодификации» [3]. С.С. Алексеев также подчеркивал значимость для законодателя выработанных в юспозитивизме аналитических определений, сравнительных характеристик и классификаций, которые потом «переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты, воспринимаются судебной практикой, становятся нормативными обобщениями» [4, с. 23]. Формирование юридического мировоззрения и доктрины юридического позитивизма стало важной исторической и идеологической предпосылкой понятия «юридическая техника» в категориальном аппарате европейской правовой науки [5, с. 27].
Позитивисты проекта аналитической юриспруденции утверждали, что то, что является законом, определяется только институциональными фактами, внутренними для правовой системы, «закон есть закон», а «право - это свод команд суверена» [6, с. 16]. Как обобщенно замечает Ш. Коил, юридический позитивизм исходит из того, что право способствует реализации «общего блага» путем установления организованного свода относительно ясных и точных правил, на базе которых индивиды могут осуществлять свои права [7, р. 14]. Теоретические исследования систем позитивного права с целью выявить и кодифицировать ядро таких систем на основе четко дефинированных юридических понятий были особенно характерны для «тех теоретиков, которые ориентировались на кодификацию сложившейся правовой системы в стиле романо-германского права» [8, с. 137].
В Англии родоначальником идейного движения за систематизацию и создание «организованного свода права» можно считать Фрэнсиса Бэкона, который в конце XVI - начале XVII в. заложил основы английской легистики, предлагал свои проекты по систематизации общего права и позднее создал дигесты как сводный акт [9, с. 663-665]. В середине XVII в. эту идею создания консолидированного свода подхватил и развил английский судья Мэтью Хейл, а с 1652 г. еще и председатель Правовой комиссии (The Hale Commission of the Commonwealth of England). Она подготовила два десятка радикальных законопроектов, а трактат Хейла «Аналитический обзор общего права» получил признание как доктринальный источник и оказал сильное идеологическое влияние на последующие поколения юристов, в том числе на работы по систематизации общего права. Его трактат представлял собой «логичную систему, выстроенную с помощью ясного метода от наиболее общей классификации права к отдельным правовым институтам» [10, с. 126]. Это была не совсем стандартная «институциональная система», так как Хейл предпочитал, чтобы изучение цивильного права начиналось с jus rerum, а не jus personarum, ведь такой порядок систематики был уже опробован в Прусском кодексе, разработчик которого доктор Суарес подробно описал причины отступления от метода институциональной систематики классических римских юристов. Подробнее об этом методе систематики нормативного материала напишет позднее сам Джон Остин [11, р. хх-xxi].
Вплоть до XVIII в. большой популярностью у английских юристов пользовались так называемые abridgements («своды права»), сборники судебных отчетов в алфавитном порядке, представлявшие особый жанр юридической литературы по процессуальному общему праву. Уильям Блэкстоун, будучи хорошо знаком в свою бытность студентом с английской юридической литературой, а затем, практикуя барристером, с плачевным состоянием систематики общего (материального) права, перейдя на должность профессора Оксфордского университета, решил прочитать инновационный курс лекций по английскому праву [12, с. 615]. Стремление Блэкстоуна к упорядочению и систематике права, создание им наиболее полного и систематического обзора современного ему права в «Комментариях к законам Англии» (1765-1769) вызвало много дискуссий.
Блэкстоуна сложно отнести однозначно к позитивистскому направлению юриспруденции вследствие эклектичности мировоззренческих установок и политико-правовой ориентации. Как отмечает У. Пест, временами восхваляя «Два трактата о правительстве» Джона Локка и естественно-правовую школу, Блэкстоун также делал гоббсовские заявления о «суверенной и неконтролируемой власти» и «деспотической власти» парламента издавать законы [13, р. wii]. Но в целом блэкстоуновская модель институциональной систематики общего права Англии позволяет отнести его к так называемому «систематизаторскому крылу движения естественного права» [14, с. 163].
Наиболее энергично вопрос о реформе законодательства и его кодификации был поставлен английским правоведом-утилитари- стом Джереми Бентамом, начиная с его работы 1789 г. [15]. Но затем появилась более важная в смысле законодательной техники (легистики) работа Бентама «Опыт политической тактики» 1791 г., которая будет издана после переработки Дюмоном в 1845 г. под более известным названием «Тактика законодательных собраний».
По мнению авторитетного исследователя Джеральда Постемы, именно Джереми Бен- там и затем Джон Остин впервые предложили классические формулировки позитивистской доктрины. Укажем на одну из ранних работ Бентама в этом направлении - «Границы юриспруденции определены» 1789 г., в которой он стремился прояснить значение многих юридических понятий и структуру правовых норм, тем самым предвосхищая аналитические концепции права Дж. Остина, У.Н. Хохфельда, Г. Кельзена, а также семантическую юриспруденцию [16, р. 77]. Как полагает Терри ДиФилип- по, в своих поздних работах Бентам уделял много внимания стилистически-грамматическим проблемам законодательства, таким как избыточность, многословность, неустойчивость выражений, сложность изложения, запутанность и т.п. «Акцент на таком анализе продолжился через Джона Остина в англо-американском праве и философии» [17, с. 243].
Дж. Бентам был убежден, что важным способом для облегчения понимания юридического текста и «промульгации» закона среди народа является разделение кодифицированного права на различные субкодексы, «которые направлены на регулирование деятельности только определенного круга лиц или сообщества людей» [18, р. 454]. Начало the ambitious utilitarian code Бентама как масштабного кодификационного замысла было заложено в его острой критике, с которой он обрушился на лекции У. Блэкстона (1776 г.), критически оценивая их институциональную систематику и отсутствие даже намека на реформу права [19, р. 570572]. Введенный Бентамом неологизм «кодификация» означал именно широкомасштабную реформу, базирующуюся на обоснованной критике общего права и амбициозной науке о законодательстве (легистике), теорию которой он подробно разрабатывал [20]. «Все существующие уголовные законы должны были быть заменены всеобъемлющими положениями, изложенными в рациональной, последовательной и доступной форме, основанными на принципе полезности, эффективной правореа- лизации и минимальной судебной дискреции» [21, р. 182-183]. Как известно из корреспонденции Бентама, уже летом 1788 г. был начат его первый кодификационный проект - «План уголовного кодекса», который он продолжал разрабатывать в течение четырех или пяти лет как своего рода теоретическую модель, а затем начал ее предлагать не только своему правительству, но и ряду зарубежных правителей. Постепенно он стал интеллектуальным лидером утилитаристов и активно пропагандировал свою кодификационную теорию [22]. К 1810-м гг. Бентам уже подготовил довольно обширные тексты - это были теоретические модели конституционного кодекса, уголовного кодекса, кодекса судебной процедуры, судо- устройственного кодекса (о судебных учреждениях), кодекса доказательств и др.
Будучи «величайшим энтузиастом кодификации на все времена и для всех народов» [23, р. 476], Бентам фактически создал первую полную теорию кодификации, влияние которой на практике можно было сравнивать с авторитетом теории Адама Смита в экономической сфере. В его работах идеал кодификации права достиг «наиболее строгой теоретической четкости» [24, р. 216]. При этом он отдавал должное преимуществам позитивистской природы кодекса, подчеркивая: «Все, чего нет в своде законов (кодексе), не должно быть законом. Ничто не должно быть отнесено ни к обычаю, ни к иностранному праву, ни к мнимому естественному праву, ни к мнимому праву народов...» [18, р. 205].
Бентамовские идеи о наиболее широкой систематизации и отраслевой кодификации развивали другие английские правоведы как из школы «аналитического позитивизма», так и из английской исторической юриспруденции (Дж. Остин, С. Ромильи, Р Пиль, Т.Б. Маколей, Гамонд, лорд Бруэм, Дж.Ф. Стифен, Дж. Салмонд, У. Маркби, Т.Э. Холланд, Ш. Амос, Г.С. Мэйн, Мэкинтош, Ф.У. Мейтланд, Ф. Поллок, Д. Ллойд и др.) [25].
Джон Остин (1790-1859), создавший свою теорию «универсальной юриспруденции» (философию позитивного права), познакомился с Бентамом в начале 1820-х гг. В лондонском доме супругов Остинов на Куин-сквер нередко собиралась большая интеллектуальная компания, их соседями были Дж. Бентам и Дж.С. Милль, сложился своего рода эпицентр движения за либеральные реформы и систематизацию позитивного права («кружок Бентама»). Как и его жена Сара, которая благоговейно и с нежностью относилась к гению Бентама, Остин также не скрывал к нему своей идейной привязанности и «почитания» и стремился к тому, чтобы его доктрины «широко распространялись и принимались всеми» [26, р. 19]. Но во многих моментах своей позитивистской концепции права Остин заметно отличался от своего «интеллектуального отца».
Так, в отличие от Бентама, остро критиковавшего «судейское право» вследствие его юридической природы и механизма формирования (по типу «собачьего рефлекса»), Остин признавал судебные прецеденты составной частью английского права и элементом «системы позитивного права». По его утверждению, решения судей получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. К тому же Остин сам имел возможность попрактиковать в судейском нормотворчестве: в ряде списков юристов он отмечен как действующий барристер Lincoln's Inn и как составитель перечня максим справедливости (equity draftsman) [27, p. 15].
В конце 1820-х гг., отказавшись от адвокатской карьеры и получив кафедру юриспруденции и права народов в Лондонском университете (с 1828 по 1835 г.), Остин уехал в Пруссию для подготовки курса своих лекций и изучения немецкого правоведения и философии права в университетах Бонна, Геттингена и Берлина. В тот период в немецкой юриспруденции широким резонансом отдавался доктринальный спор о кодификации, с видными участниками которого - А.Ф.Ю. Тибо и Ф.К. Савиньи - Остин познакомился лично. На практике он смог убедиться, как работает систематизированное законодательство Германии, баварское уложение, кодифицированный ландрехт и прусский уголовный устав, воплощавшие в себе практическое приложение систематики римского права [28]. Как установил М. Лоббан, в лекциях Остина было достаточно свидетельств влияния немецкой пандектистской трактовки римского права, и это особенно заметно в его подходе к праву как к тому, что является или должно быть систематическим и последовательным [29, р. 223-230]. Видимо, уже тогда у него закрепилось особое пристрастие к систематике, понятийным рядам и классификациям. В этом смысле, по словам Дж. Постемы, он был в значительной степени «скучным мыслителем, который, возможно, был очарован классификацией как самоцелью» [30, р. 36].
После возвращения с немецкой стажировки полученный опыт пригодился Остину, когда он вошел в 1833 г. в состав Комиссии по реформе уголовного права (Criminal Law Commission), созданной по инициативе лорда-канцлера Бру- эма и состоявшей из пяти практикующих кол- лег-юристов (Эндрю Амос, Генри Белленден Керр, Томас Старки и Уильям Вайтман). Их целью было сведение в один статут ("to digest into one statute"), т.е., по сути, консолидация, всех действующих статутов и постановлений по вопросам наказания за преступления и судебного преследования, а также систематизация с возможным изданием кодифицирующего акта всех уголовно-правовых норм общего (прецедентного) права. Следующей задачей Комиссии должен был стать доклад о целесообразности объединения консолидированных статутов в один свод уголовного права в виде отраслевой кодификации ("to combine both these statutes into one Body of the Criminal Law") с одновременной отменой всех других законодательных источников, а также дальнейшее исследование вопроса о возможности и полезности консолидации других отраслей английского статутного права.
Эта вовлеченность Остина в практическую деятельность и желание установить тесную связь между практической кодификацией и общей теорией юриспруденции свидетельствуют о его эмпиризме. Перед самым началом работы в Комиссии по систематизации уголовного права и в год смерти своего наставника Дж. Бентама Остин опубликовал свою первую работу «Область юриспруденции определена» (1832 г.). Он, похоже, вслед за Бентамом относил себя к эмпирикам, в частности, в ряде мест его изданных посмертно лекций есть тому подтверждения. Так, он считал, что право, каким оно должно быть, не может быть выведено из априорных принципов, а только из тех, которые «получены (через индукцию) из опыта». Эта позиция в целом характерна для юспозитивизма, который, по мнению В. Фридмена, является эмпирическим направлением, отвергающим идеалистические теории права и заменяющим их верой в наблюдение [31, р. 255]. Остин, оценивая саркастически «высокий идеализм» немецкой философии, противопоставлял ее эмпирической философии английских юристов, в частности ссылался при этом на учение Ф. Бэкона, исходившего из принципа схематизма, упорядочения права и поэтапной его систематизации.
Прослужив в правовой Комиссии три года и приняв участие в составлении двух ее ежегодных отчетов по систематизации уголовного права (First Report 1834 о модели уголовноправовой кодификации и Second Report 1836 о преступлениях, караемых смертной казнью), Остин остался разочарованным ее медлительностью и бесперспективностью с точки зрения радикальной кодификации, будучи удрученным ограниченностью ее полномочий, явно недостаточных для давления на парламент и «фундаментальных реформ, которые только и могли привести к лучшим изменениям» в английском праве [27, р. 19]. В свою очередь, другие члены Комиссии посчитали его предложения основанными на «слишком абстрактных принципах и научных положениях», оторванных от практики. Как отмечает У.Е. Рамбл, наилучшей формой позитивного права Дж. Остин считал кодексы, как и его наставник Бентам, за что его называли «поборником кодификации» (champion of codification). Вероятно, уже перед самым уходом из Комиссии он признался своей супруге-компаньону, что если бы ему дали двухгодичное жалование и оставили одного, то он бы заперся у себя на чердаке и "would produce a complete map of the whole field of Crime, and a draft of a Criminal Code" [27, р. 20]. И в том же 1836 г. супружеской чете представилась такая возможность, когда они отправились в одну из британских колоний - на Мальту. Они провели там более двух лет, в том числе успели составить юридико-технические отчеты о кодификации и обзорный доклад о политической ситуации на острове [32]. Одной из основных целей Остина как уполномоченного Королевской правовой комиссии была разработка нового свода законов для Мальты (new code of laws). Он получил указание контролировать работу по его составлению на принципах, правилах и по модели наиболее признанных современных кодексов, прежде всего итальянских и французских. Принимая в этом деятельное участие, Остин столкнулся со сложностями юридико-технического характера, включая дискуссии о языке изложения и степени заимствования римской и английской уголовно-правовой традиции. Впоследствии, перебравшись снова в Германию, Остин был вовлечен в проект кодификации права в рамках Таможенного союза немецких земель, о чем он сам написал обзорную статью [33].