Все правовые системы определяют цель опеки как охрану лиц, нуждающихся в защите в связи с их несовершеннолетием, умалишенностью и другими дефектами. Личный закон опекаемого принимается во внимание в первую очередь при регулировании вопросов, возникающих из потребности опекаемого в защите. Однако поскольку учреждение опеки и попечительства требует применения процессуальных норм, практика исходит из того, что привязку закона гражданства необходимо сочетать с привязкой к закону суда.
Компетентными в отношении защиты прав несовершеннолетних признаются судебные и административные органы государств обычного местожительства несовершеннолетнего. Конвенция о гражданских аспектах похищения детей в международном масштабе 1980 года была принята в Гааге с целью немедленного возвращения детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых к одном из договаривающихся государств, а также содействия реальному применению во всех других договаривающихся государствах прав защиты ребенка, существующих в одном из государств-участников.
Опекуном может быть назначено только дееспособное лицо. Национальный закон, практически везде, ограничивает круг лиц, которые могут быть назначены опекунами. Эти ограничения не везде одинаковы, но наиболее распространенными являются следующие:
не могут быть опекунами лица, сами находящиеся под опекой;
имеющие попечителей, лишенные по суду почетных прав и преимуществ;
ведущие аморальный образ жизни;
лица, чьи интересы в значительной степени находятся в противоречии с интересами подопечного лица;
лица, объявленные несостоятельными, в отношении которых еще не закончено конкурсное производство;
лица, в отношении которых был установлен запрет родителями несовершеннолетнего, когда они были живы.
Опекуны назначаются во Франции семейным советом, в Германии и Швейцарии – опекунским судом, в Англии и США – судом. В обязанности опекуна входят забота о развитии личности подопечного и представительство его в гражданских делах. Опекун обязан вести дела подопечного, как «заботливый хозяин»; он несет ответственность за убытки, возникающие у подопечного вследствие небрежного ведения дел. В Англии и США опекун приобретает статус доверительного собственника, чем определяется и круг его обязанностей, и порядок их осуществления. Деятельность опекуна находится под надзором опекунского суда и семейного совета. Праву Франции, ФРГ и Швейцарии известен институт попечительства в отношении несовершеннолетних попечители назначаются тогда, когда родители или опекуны не могут исполнять обязанности по представительству из-за временных препятствий. Попечительство может устанавливаться в отношении лиц, когда они не могут вести дела в силу физических недостатков (слепота, глухота и др.), а также в отношении расточителей, но наиболее часто попечительство устанавливается для охраны интересов ограниченно дееспособных совершеннолетних лип.
Отличие попечительства от опеки заключается в том, что попечитель лично не совершает сделок от имени опекаемого, а только дает согласие на их совершение самим опекаемым, в то время как опекун такие сделки совершает сам от имени подопечного. Попечитель не имеет права управления имуществом опекаемого. Назначение попечителя аналогично назначению опекунов, Деятельность попечителя также находится под надзором опекунского суда или семейного совета. Одной из форм попечительства выступает приемная семья. Граждане (супруги или отдельные граждане), желающие взять на воспитание ребенка (детей), оставшегося без попечения родителей, именуются приемными родителями; ребенок (дети), передаваемый на воспитание в приемную семью, именуется приемным ребенком, а такая семья – приемной семьей. Приемные родители по отношению к приемному ребенку (детям) обладают правами и обязанностями опекуна (попечители).
Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью должен предусматривать срок, на который он помещается в приемную семью, условия содержания, воспитания и образования ребенка (детей), права и обязанности приемных родителей, обязанности по отношению к приемной семье органа опеки и попечительства, а также основания и последствия прекращения такого договора. Приемные родители являются законными представителями приемного ребенка, защищают его права и интересы, в том числе в суде, без специальных на то полномочий.
18.3. Коллизионные вопросы наследования.
Национальные правовые доктрины признают наследственное право одним из институтов гражданского права, под которым принято подразумевать совокупность норм, регулирующих отношения, связанные с переходом прав и обязанностей умершего к другим лицам. Наследование является одним из важнейших производных способов приобретения права собственности во всех правовых системах западных стран и призвано служить целям упрочения и охраны производственных отношений.
Наследственное право исходит из сочетания двух основополагающих принципов свободы завещания и охраны интересов семьи. Эти принципы тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, причем их соотношение на различных этапах развития этого правового института не оставались неизменным.
Предпосылками возникновения права наследования являются юридические факты, которые в своей совокупности имеют место на момент открытия наследства. Эти юридические факты распадаются на две подгруппы – юридические факты наследования по закону и юридические факты наследования по завещанию
В наследственном праве абсолютного большинства государств устанавливается не только круг предполагаемых наследников, но и определяется последовательность призвания наследников к наследованию, сообразующаяся со степенью их близости к наследодателю. Наследники призываются к наследованию в порядке очередности. По этой причине наследники первой очереди исключают полностью наследников второй очереди,
Особое место среди наследников по закону имеют лица, которые находились на иждивении умершего. Они присоединяются к иным наследникам той очереди, которая призывается к наследованию. Иждивение не обязательно предполагает совместное проживание с наследодателем. Наследниками в качестве иждивенцев могут оказаться дети, находящиеся на иждивении лица, с которым мать не состояла в зарегистрированном браке. Ребенок в таком случае наследует как иждивенец, присуждение ему наследственной доли не означает установления отцовства.
Завещание представляет собой облеченное в предписанную законом форму волеизъявление наследодателя, направленное на определение юридической судьбы его имущества после смерти. Такое волеизъявление носит, как правило, односторонний характер и является отзывным. Вместе с тем законодательство ряда стран предусматривает возможность составления так называемых совместных завещаний, в которых выражена воля двух или нескольких лиц (Германия, Англия, США). Англо-американскому праву известны, кроме того, завещания, содержащие взаимные обязательства нескольких лиц по отношению друг к другу (взаимные завещания). Во Франции закон прямо запрещает как совместные, так и взаимные завещания. Швейцарское законодательство не содержит никаких положений по этому вопросу, однако судебная практика признает такие завещания недействительными.
От завещаний следует отличать договоры о наследовании, в которых одной из сторон является наследодатель, а другой – одно или несколько лиц, уполномоченных на получение определенного имущества наследодателя после его смерти. В отличие от завещания, вступившего в силу лишь с момента смерти наследодателя, договор о наследовании обязывает стороны с момента заключения и не может быть расторгнут в одностороннем порядке (Германия, Швейцария, Франция – между супругами).
Законодательство стран континентальной Европы предусматривает следующие основные формы завещания. Собственноручное завещание - это завещание, целиком написанное самим завещателем, подписанное и датированное им, что призвано уменьшить вероятность подлога (вследствие чего машинописные тексты не допускаются). Эта форма является наиболее распространенной в силу простоты составления и возможности соблюдения тайны завещания. Завещание в форме публичного акта является завещанием, совершенным в соответствии с установленной законом процедурой при участии официального должностного лица (как правило, нотариуса). Основное достоинство данной формы – гарантия подлинности завещания и соответствия его содержания действительной воле завещателя. Сохранность завещания обеспечивается и предусмотренной законодательством возможностью его официального депонирования у нотариуса или иного должностного лица. Тайное завещание – это завещание, составленное завещателем и в запечатанном виде переданное на хранение нотариусу, как правило, в присутствии свидетелей (Франция, Швейцария).
Вопросы для самоконтроля:
1. Правовое регулирование семейно-брачных отношений, осложненных иностранным элементом.
2. Коллизионные вопросы усыновления, опеки, попечительства,
3. Коллизионные вопросы наследования.
Тема 19. Международные кредитные и расчетные отношения.
19.1. Формы международных финансовых расчетов.
Следует вспомнить, что под валютными операциями понимаются:
операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;
ввоз и пересылка в Российскую Федерацию, а также вывоз и пересылка из Российской Федерации валютных ценностей;
осуществление международных денежных переводов.
Под формой расчета в международной коммерческой практике понимается регулируемой нормами международного частного права условие платежа, обладающее специфическими особенностями в отношении порядка зачисления средств на счет кредитора, видов используемых платежных документов, а также процедуры документооборота.
Наиболее распространенными формами международных финансовых расчетов являются банковский перевод, документарное инкассо и документарный аккредитив.
Банковский перевод регулируется исключительно нормами применимого внутригосударственного права. В России, ими выступают нормы Главы 46 ГК РФ (часть вторая). В российском праве банковский перевод именуется расчетом платежными поручениями. Обычно операция банковского перевода, когда экспортер и импортер находятся на территории различных государств, включает, помимо этих лиц также и банки, их обслуживающие, которые, как правило, связаны между собой корреспондентскими отношениями. Субъекты операции банковского перевода именуются следующим образом:
1) импортер, по поручению которого обслуживающий его банк переводит средства с его счета в адрес экспортера, называется перевододателем;
2) экспортер, получающий переведенные средства на свой банковский счет, переводополучателем;
3) банк импортера – банком-плательщиком;
4) банк экспортера, зачисляющий переведенные в адрес экспортера денежные средства на его счет, банком-получателем.
Сама операция банковского перевода выглядит так: Импортер дает банку платежное поручение о снятии средств со своего счета и перечислении их в порядке банковского перевода на счет своего контрагента (экспортера), отгрузившего ему товар. Получив такое заявление, банк, обслуживающий импортера, снимает деньги с его банковского счета и зачисляет их на счет банка-корреспондента, обслуживающего получателя денег. Составляется комплект документов межбанковского оборота, на основе которых средства переводятся в иностранный банк. Последний зачисляет их на счет экспортера, списав их с корреспондентского счета банка импортера.
Особенность данной формы, расчетов заключается в том, что экспортер производит отгрузку товара в адрес импортера и одновременно передает ему обусловленные в контракте документы, в т. ч. и товарораспорядительные, хотя фактическая оплата его услуг произойдет позднее, когда денежные средства импортера поступят на его банковский счет. Временный разрыв между моментом выполнения экспортером своих обязанностей по поставке товара и моментом получения им платежа от импортера ставит экспортера в невыгодное положение, т.к. его интересы учтены минимальным образом. В силу объективного характера банковского перевода его применение рекомендуется при устойчивых и давно сложившихся партнерских отношениях между экспортером и импортером.
Документарное инкассо как форма международных расчетов регулируется не только нормами внутригосударственного права, но и международными обычаями, неофициальная кодификация которых осуществлена Международной Торговой Палатой в форме Унифицированных правил. По юридической природе нормы, зафиксированные в правилах, носят диспозитивный характер, следовательно, для их применения необходима ссылка на них в тексте международного коммерческого контракта. В соответствии с Унифицированными правилами МТП инкассо означает операцию, осуществляемую банками на основании полученных инструкций в форме инкассового поручения с документами в целях получения платежа или акцепта, выдачи документов против платежа или акцепта либо на других условиях.
Под документами имеются в виду:
- финансовые документы (векселя, чеки и другие подобные документы, используемые для получения денежного платежа);
- коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы и т.д.).
Унифицированные правила различают чистое инкассо и документарное инкассо. Чистое инкассо означает инкассо финансовых документов, не сопровождаемых коммерческими документами; документарное инкассо означает инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.
Субъекты инкассовой операции именуются следующим образом:
1) экспортер, который дает инкассовое поручение обслуживающему его банку о поручении причитающихся от импортера денежных средств, называется доверителем;
2) импортер, который должен совершить платеж против документов, - плательщиком;
3) банк экспортера, которому адресовано инкассовое поручение, - банком- ремитентом;
4) банк импортера, участвующий в процессе обработки инкассового поручения и делающий представление документов плательщику, инкассирующим банком.
Сама операция инкассо выглядит так: Инкассовая операция начинается в банке-ремитенте, куда экспортер после отгрузки товара передает оформленные в соответствии с условиями контракта документы с приложенным к ним инкассовым поручением, содержащим полные и точные инструкции для банков. После проверки правильности оформления инкассового поручения, коммерческих и финансовых документов, банк экспортера пересылает их инкассирующему банку в стране импортера, обычно своему корреспонденту. Банк импортера извещает импортера и передает ему документы либо против уплаты указанной в инкассовом поручении суммы, либо против акцепта векселя при предоставлении коммерческого кредита в вексельной форме). По получении извещения от инкассирующего банка о зачислении средств на счет банка-ремитента, последний осуществляет расчеты с экспортером.