Однако встречается и менее формальный подход к оформлению таких отношений: вышеуказанное совмещение вполне может быть закреплено в рамках одного документ, либо договора постольку, поскольку это не ухудшает положение работников по сравнению с указанными требованиями. Согласно такому подходу, если работник совмещает работу в офисе с дистанционной занятостью, соответствующие условия могут быть прописаны в одном документе.
В тех случаях, когда работодатель хочет, чтобы это были именно дистанционные отношения с частичной офисной занятостью, либо, наоборот, офисная занятость с частично дистанционными отношениями, для этого может потребоваться расторжение старого и заключение нового договора о дистанционной работе, в который будут включены условия о частичном выполнении работы в офисе, либо дистанционно.
Если обыкновенный офисный договор будет изменен путем включения условий, касающихся дистанционной работы, то существует риск того, что на работника не будут распространяться условия, предусмотренные гл. 49.1 ТК РФ. Это будет возможно лишь в том случае, если указанные условия не противоречат общим положениям Трудового кодекса РФ.
Одним из наиболее важных нововведений относительно дистанционного труда является совершенно иной подход к заключению трудового договора. В соответствии ч. 2 ст. 312.2 ТК РФ работодатель обязан не позднее 3 календарных (не рабочих) дней со дня заключения трудового договора путем обмена электронными документами направить работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе. Очевидно, что на практике с этим будут возникать определенные сложности. В частности, в законе не указывается, каким именно образом должен быть оформлен такой экземпляр договора. Согласно общим положениям о заключении трудового договора в письменной форме (ч. 1 ст. 67 ТК РФ) договор должен быть подписан обеими сторонами. Однако в случае с дистанционной работой весьма затруднительно обеспечить подписание договора со стороны работника. Единственно возможным способом является следующий: отослать работнику оба экземпляра, которые он должен подписать, а один отослать обратно работодателю. Тем не менее, необходимо отметить, что указанные и некоторые другие неточности в части регулирования электронного взаимодействия между дистанционным работником и работодателем могут привести к отказу компаний использовать электронные документы для оформления трудовых договоров и других кадровых документов.
Заключение трудового договора и другой документооборот в рамках дистанционной работы может осуществляться путем обмена электронными документами с использованием усиленных квалифицированных электронных подписей (далее - ЭП). Согласно Федеральному закону от 06.04.2013 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» такая подпись считается наиболее защищенным видом ЭП. В настоящее время ключи ЭП (с помощью которых создаются ЭП) и сертификаты ключей проверки ЭП (которые используются для проверки подлинности ЭП) имеются лишь у немногих физических лиц. Чаще всего их используют индивидуальные предприниматели в своей хозяйственной деятельности. Небольшая распространенность применения данной технологии сама по себе является проблемой для использования электронного документооборота в трудовых отношениях. Кроме того, не стоит забывать, что стоимость выдачи ключа и сертификата удостоверяющим центром составляет несколько тысяч рублей. При этом срок действия ключа и сертификата ограничен и составляет, как правило, один год. После истечения срока действия текущих ключа и сертификата должны быть получены новые, что потребует дальнейших финансовых вложений. Очевидно, что многие работники и кандидаты не захотят тратить собственные средства на получение ключей и сертификатов. Тем более, что кроме как для целей взаимодействия с работодателем, данные ключи и сертификаты могут им не понадобиться. Более того, для заключения трудового договора путем обмена электронными документами приобретение ключа и сертификата электронной подписи требуется еще до возникновения трудовых отношений. В этой ситуации нам представляется более логичным и целесообразным, чтобы работодатель брал на себя расходы по приобретению ключа и сертификата.
1.3 Нормативно-правовая база дистанционного труда
Основными правовыми актами в области регулирования труда дистанционных работников являются:
. Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;
. Трудовой кодекс Российской Федерации, а именно глава 49.1, регулирующая вопросы дистанционного труда.
. Федеральный закон от 6 апреля 2011 года № 63-ФЗ «Об электронной подписи».
апреля 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон), в соответствии с которым в Трудовой кодекс РФ (далее - ТК РФ) введена новая глава 49.1, посвященная регулированию труда дистанционных работников.
Федеральный закон урегулировал сложившиеся в современной практике отношения, когда работодатели нанимают сотрудников, которые работают, не находясь в помещениях, принадлежащих работодателям. Если ранее такие сотрудники чаще всего оформлялись работодателями в качестве надомников, то теперь в ТК РФ есть отдельная глава, в которой предусмотрены особенности регулирования труда данной категории работников.
Федеральным законом введено понятие дистанционной работы. Согласно ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ, дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Из приведённого определения можно выделить два основных признака дистанционной работы:
. Дистанционная работа выполняется вне места нахождения работодателя, его обособленного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя. Этот признак отличает дистанционных работников не только от работников, работающих в офисе работодателя, но и от надомных работников, работающих на дому, поскольку дом работника можно в данном случае считать местом, косвенно находящимся под контролем работодателя. Справедливо сказать, что у дистанционных работников в принципе нет рабочего места в юридическом смысле этого слова (определение рабочего места дано в ст. 209 ТК РФ).
. Для дистанционной работы характерно использование для выполнения трудовой функции и взаимодействия с работодателем информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (в том числе сети Интернет). Данный признак можно считать второстепенным, поскольку использование сетей общего пользования характерно для многих видов работ, выполняемых в офисе работодателя.
Федеральный закон определяет новый для российского трудового права способ взаимодействия между сторонами трудового договора - обмен электронными документами. Обязательным условием такого обмена является использование усиленных квалифицированных электронных подписей дистанционным работником (лицом, поступающим на дистанционную работу) и работодателем. В форме обмена электронными документами могут осуществляться:
. Заключение трудового договора и изменение его условий (ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ);
. Ознакомление работника с правилами внутреннего трудового распорядка организации, приказами и распоряжениями работодателя, а также другими внутренними нормативными актами организации (ч. 5 ст. 312.2. ТК РФ, ч. 5 ст. 312.1 ТК РФ);
. Предъявление работником, поступающим на работу, документов, предусмотренных ст. 65 ТК РФ (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ);
. Предоставление работником объяснений либо иной информации (ч. 6 ст. 312.1 ТК РФ).
Поскольку ведение кадровой документации в России осуществляется в бумажном виде, Федеральный закон предусматривает обязанность сторон договора о дистанционной работе предоставить экземпляры документов в бумажном виде. В случае заключения трудового договора о дистанционной работе путем обмена электронными документами работодатель обязан не позднее 3-х календарных дней со дня заключения трудового договора направить работнику экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе (ч. 2 ст. 312.2 ТК РФ). Работник, предоставивший работодателю документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, в электронной форме, в свою очередь, обязан по требованию работодателя направить ему нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ).
Специфика дистанционной работы определяет способы оформления страхового свидетельства государственного пенсионного страхования и трудовой книжки дистанционного работника. Если трудовой договор о дистанционной работе заключается путем обмена электронными документами лицом, впервые заключающим трудовой договор, данное лицо получает страховое свидетельство государственного пенсионного страхования самостоятельно (ч. 4 ст. 312.2 ТК РФ). Что касается трудовой книжки дистанционного работника, то по соглашению сторон трудового договора о дистанционной работе, сведения о такой работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться (в таких случаях трудовой стаж подтверждается экземпляром трудового договора - ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ).
Необходимо отметить, что важной особенностью норм ТК РФ о дистанционном труде является предоставление сторонам более широких по сравнению с классическим трудовым договором возможностей по определению его условий. В частности, трудовым договором о дистанционной работе определяются:
. Порядок и сроки обеспечения дистанционного работника необходимыми оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами;
. Порядок и сроки представления дистанционными работниками отчетов о выполненной работе;
. Размер, порядок и сроки выплаты компенсации за использование дистанционным работником принадлежащих ему либо арендованных оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации и иных средств (ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ).
. иные условия трудового договора о дистанционной работе, предусмотренные ТК РФ.
Федеральный закон не предусматривает каких-либо положений относительно заключения трудового договора о дистанционной работе на определенный срок. Таким образом, трудовой договор данного вида может быть срочным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ.
Особенности дистанционной работы обусловливают специфику применения норм об охране труда к дистанционным работникам. Федеральным законом существенно сокращен перечень обязанностей работодателя по обеспечению безопасных условий труда и охраны труда. В этот перечень входят:
. Санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание работников в соответствии с требованиями охраны труда, а также доставка работников, заболевших на рабочем месте, в медицинскую организацию в случае необходимости оказания им неотложной медицинской помощи (абз. 16 ч. 2 ст. 212 ТК РФ);
. Обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (абз. 19 ч. 2 ст. 212 ТК РФ);
. Ознакомление работников с требованиями охраны труда (абз. 20 ч. 2 ст. 212 ТК РФ), в том числе требованиями охраны труда при работе с оборудованием и средствами, рекомендованными или предоставленными работодателем (ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ).
Поскольку дистанционный работник не находится под непосредственным контролем работодателя, режим рабочего времени он устанавливает самостоятельно. Данное положение является диспозитивным, то есть трудовым договором может быть предусмотрено иное (ч. 1 ст. 312.4 ТК РФ). Вместе с тем, предусмотренные договором положения о режиме рабочего времени не должны ограничивать права либо снижать уровень гарантий дистанционного работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).
В частности, в трудовом договоре о дистанционной работе может быть предусмотрен режим ненормированного рабочего дня, однако это не означает обязанность дистанционного работника систематически работать за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени (для большинства работников это 40 часов в неделю - ч. 2 ст. 91 ТК РФ).
Порядок предоставления дистанционному работнику ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется трудовым договором о дистанционной работе в соответствии с настоящим Кодексом и иными актами, содержащими нормы трудового права (ч. 2 ст. 312.4 ТК РФ).
Расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ). Очевидно, данное положение необходимо толковать расширительно: расторжение договора о дистанционной работе производится по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, а также по основаниям, предусмотренным в таком трудовом договоре. Кроме того, договорные основания не должны носить дискриминирующего характера. Согласно ст. 3 ТК РФ ограничения трудовых прав и свобод в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, не допускаются. Не являются дискриминацией такие ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями.
Согласно ч. 2 ст. 312.5 ТК РФ, если ознакомление дистанционного работника с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора осуществляется в форме электронного документа, работодатель в день прекращения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию указанного приказа (распоряжения) на бумажном носителе.
Введение в ТК РФ главы об особенностях труда дистанционных работников является позитивным шагом законодателя, направленным на упорядочение сложившихся отношений в сфере дистанционной занятости. Вместе с тем, исходя из действующих норм ТК РФ, труд может быть либо дистанционным, либо стационарным (в помещениях работодателя или на дому). То есть у работников отсутствует правовая возможность сочетать два этих вида работы (на практике такое сочетание весьма распространено). Возможно, одним из следующих этапов развития российского трудового законодательства станет установление возможности работать и дистанционно, и стационарно в рамках одного трудового правоотношения.
В связи с введением положений о дистанционном труде представляется сложным вопрос разграничения трудового договора о дистанционном труде и гражданско-правового договора. В отношениях по дистанционному труду отсутствует одно из свойств классического трудового договора - это нахождение работника на предприятии работодателя.
Поэтому многие из существующих гражданско-правовых договоров с гражданами, работающими на аутсорсинге, могут быть весьма схожи с трудовыми договорами о дистанционной работе. Более того, федеральные органы, уполномоченные осуществлять надзор в сфере труда, могут использовать новый институт трудового права как средство давления на работодателей с целью понуждения к заключению с гражданами, работающими на аутсорсинге, именно трудовых договоров о дистанционном труде, а не гражданско-правовых договоров.
2. Особенности регулирования труда дистанционных работников
.1 Особенности заключения трудового договора с дистанционным работником
Сегодня, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 60-ФЗ установлена принципиально новая форма коммуникации между работником и работодателем - обмен электронными документами.