Однако многое авторы примирительной теории не доучитывают.
Прежде всего ими не принимается во внимание коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события даст возможность их предотвратить или ускорить, установив определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин -- правила экзогамии и т.д.
Далее. Разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание -- все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.
Еще один момент. У людей, помимо особенных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привести организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных распоряжений, а путем установления единообразных правил поведения, подкрепленных санкциями.
Одним словом, примирительная теория имеет право на существование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы.
2.2 Регулятивная теория
Она распространена в азиатских странах, в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.
Суть теории. Право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок -- понятие комплексное, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.
Какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?
На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Зачаточное развитие производства не позволяло пока отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.
Затем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян -- нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, -- мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждало фараона, князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворовое).
Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.
Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.
Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая; политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.
Оценка теории. Во-первых, надо заметить, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался.
Во-вторых, оценивая с позиции сегодняшнего дня процесс происхождения права, мы должны свои оценки основывать на каких-то объективных показателях. Таковыми же прежде всего служат письменные источники права. Да, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, но обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций -- это тоже регулирование -- превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.
В-третьих, примирение конфликтующих сторон, без сомнения, является важной функций государственной власти. Однако важнее различные конфликты предупредить. Это можно сделать, заранее установив за правонарушения санкции. В этом также следует усмотреть регулирование социальных процессов, только не последующее, а опережающее, которое более ценно, нежели первое.
В-четвертых, сторонники примирительной теории обращают внимание только на конфликты. Но ведь не только конфликты определяли жизнь общества. По многим вопросам древние люди умели договариваться, например, вместо того, чтобы не устраивать бойню за территорию, близко расположенную к водоему, родовые группы договаривались о порядке прохода к водоему. Считать, что с появлением прецедентных норм, т.е. с решений об урегулировании конфликтов, началась жизнь права, по меньшей мере не точно. Нельзя сбрасывать со счетов и такой источник права, как договор, носящий в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Договор -- хорошее средство урегулирования социальной жизни.
Вместе с тем регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему все по плечу. Вряд ли. Да, многие вопросы социальной жизни были урегулированы с помощью права. Но вот, например, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать вопрос о политическом властвовании. Тираны, деспоты, диктаторы не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в новое время с помощью права начинают регулироваться и властеотношения. Или, возьмем экономику. Да, многие вопросы экономической жизни людей подверглись правовому урегулированию (землепользование, морское дело, защита собственности и др.). Однако в целом экономика развивалась по законам саморегулирования. И лишь в XX в. началось обуздание ее негативных свойств с помощью права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.). Так что, как видно, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, на начальном этапе развития общества они были куда скромнее.
Далее. Право - не единственное средство регулирования. Помимо его, жизнь людей упорядочивается и с помощью других социальных норм. В древности основную регулятивную функцию несли обычаи. Правовые нормы регулировали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих возможностей права, хотя отвергать или сбрасывать их вовсе со счетов также не стоит.
И наконец, анализ первых источников права, в которых доминируют нормы уголовно-правовые, свидетельствует о том, что охрана общества от посягательств - вот главная задача, стоящая перед составителями первых законов.
Вывод можно сделать следующий: Регулятивная теория -- это забегающая вперед теория, приписывающая праву такие его свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития.
2.3 Теологическая (божественная) теория
Ярким представителем и одним из главных разработчиков божественной теории был крупнейший идеолог католицизма Фома Аквинский (ХIV в.).
Суть теории. Центральной ее идеей является утверждение о том, что право создано богом, для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.
Ф. Аквинский эту идею развил в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.
Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский разделил их на четыре вида:
- вечный закон -- это сам божественный разум, управляющий миром;
- естественный закон -- это отражение вечного закона человеческим разумом; к нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;
- человеческий закон -- это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный;
- божественный закон -- это Библия. Этот закон необходим по двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума люди сами не могут прийти к единому представлению о правде и Библия должна помочь им в этом.
Оценка теории. Данная теория -- дитя своего времени. В средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах -- сегодня) наблюдалось засилье религиозной идеологии. Именно через призму бога виделось людям того времени объяснение многих и многих социальных явлений и, в частности, права. Одним словом, теологическая теория -- это также ответ на вызов своего времени.
Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией. Однако заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.
Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория.
Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.
Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.
В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая бога, будь то пророк, как в древнеевропейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.
В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.
Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.
2.4 Теория естественного права
Теория естественного права возникла давно, еще до эры Рожества Христова. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII--XVIII вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории естественного права, теорию естественного права, где привносится договорный аспект (или иначе договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.