Исторически первой формой злоупотребления гражданским правом, с которой началось формирование юридического института недопустимости злоупотребления правом, считается конструкция шиканы как наиболее опасный случай осуществления прав с нарушением юридически допустимых пределов добросовестности, что наряду с крайней степенью общественной опасности является мало распространенным и нетипичным случаем ненадлежащего (недобросовестного) осуществления гражданского права.
В современной доктрине и правоприменительной практике отсутствует единство мнений относительно толкования понятия, природы и правовых последствий шиканы, что не способствует стабильности правовой охраны и применения нормы закона о недопустимости злоупотребления правом.
Это обусловило цель научного исследования, которая заключается в проведении юридического анализа существующих подходов относительно признаков и определение понятия шиканы и обосновании выводов относительно критериев отграничения шиканы от других форм злоупотребления гражданским правом.
Осуществление субъективных прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу известно науке гражданского права еще со времен римского частного права, с XIX в. носит название «шикана» (abus de droit, Chikane, Rechtsmissbrauch) [1, с. 113].
Доктриной права Российской империи термин «шикана» был заимствовано из германской правовой науки XIX в. [2, с. 5]. Важную роль в регулировании этой конструкции сыграло ее нормативное закрепление в п. 226 ГГУ (1900 г.), где было указано: «Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому».
Такая трактовка шиканы получила обозначение «принципа чистой шикани», который предусматривал признание шиканы особой формой злоупотребления правом, специфика которой заключалась в осуществлении своего права с исключительной целью - нанести вред другому лицу. Реализация шикана приводила к удовлетворению чувств мести и злорадства, чуть не самых низких человеческих страстей - злобы и ненависти. Одним из типичных и исторически древних примеров этого рода злоупотребление правом был случай назло соседу (так называемое Neidbau): я строю на грани своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома [2, с. 86].
Такой подход в понимании шиканы был положительно воспринят в доктрине права многих стран, и сегодня эта конструкция нашла нормативное отражение в большинстве гражданских кодификаций современности.
Близким к шикане является институт англо-американского «nuisance» (злонамеренность), понятие которого отражено в ст. 857 Сведения английского гражданского права: «злоумышленным необходимо считать действие или бездействие, в результате которого лицу незаконно создаются неудобства, помехи или заботы, связанные с пользованием недвижимостью, путем причинения ему материального ущерба или иного вмешательства в пользование недвижимостью, угодьями, предпочтениями или другими похожими правами или путем воздействия на здоровье человека, его комфорт и удобства. Если такое поведение создает нарушения владения, то это препятствует лицу подавать иск о злоумышления».
Примерами отдельных случаев злоумышления являются распространение вредных газов, чрезмерный шум, создание препятствий для нормального пользования угодьями или сервитутами, направление воды на участок соседа и др. [3, с. 291].
Современное отечественное гражданское законодательство (а именно, ст. 13 ГК Украины) не отождествляет шикану со злоупотреблением правом. Хотя ее признаки и не выделены четко в тексте нормы, однако она противопоставлена другим формам ненадлежащего (недобросовестного) осуществления гражданского права.
В современной литературе по-разному оценивается перечень и содержание отдельных признаков шиканы. Обычно выделяют следующие основные признаки шиканы: 1) шикана проявляется в виде действий, бездействие уполномоченного лица не может рассматриваться как одна из форм злоупотребления правом [4, с. 87]; 2) прямой умысел уполномоченного лица, направленный на причинение вреда, при этом большинство авторов считают, что эта форма злоупотребления правом невозможна при наличии косвенного умысла или неосторожности [5, с. 392-393; 6, с. 124]; 3) основным признаком шиканы выступает намерение причинить вред другому лицу.
Отдельные исследователи считают, что обязательным признаком шиканы является наличие последствий осуществления лицом своего права в виде причинения другому лицу вреда. С таким подходом не согласны авторы, которые считают, что действия правонарушителя, несмотря на его намерения, могут и не причинить вред другим лицам [5, с. 87].
Такой доктринальный подход подтверждает судебная практика по открытию истцом банковского счета в «проблемном» банке, который использовался для уплаты налоговых платежей истца, а другие платежи проводились через другой счет в платежеспособной кредитной организации. Судами действия истца трактовались как злоупотребление правом [5, с. 89; 7]. Суд исходил из того, что такие действия истца фактически способствовали неполучения налоговых платежей от истца, который лишь формально исполнял перечисления налоговых платежей, однако государственный бюджет в действительности их не получал вследствие недобросовестности «проблемного» банка.
Указанные выше позиции относительно признаков шиканы хотя и заслуживают поддержки, однако оставляют без должного внимания вопрос об отграничении шиканы от других форм злоупотребления правом, которое целесообразно проводить на основе критериев исключительности и единственности намерения причинения вреда другому лицу и наличия в действиях правонарушителя другой, законной, цели, которая имеет определяющий характер.
Такой подход приобретает дополнительную актуальность в условиях законодательного закрепления в украинском праве концепции понимания шиканы, которая основывается на идее противопоставления шиканы другим формам злоупотребления правом и отражает присущую современной мировой цивилистике тенденцию перехода от «принципа чистой шиканы» к правилу «шикана отсутствует, если законные интересы являются определяющими».
Сформулированный немецкой цивилистикой XIX в. «принцип чистой шиканы» был направлен на самое аккуратное отношение к процессу реализации гражданских прав. При этом заслуживает уважения и поддержки выверенность и адекватность позиции немецкого законодателя тогдашним реалиям правовой жизни по нормативному внедрению такого рода оценочной правовой категории. Учитывая большое значение для свободного гражданского оборота института самостоятельного и инициативного осуществления правовых возможностей участниками отношений и реально оценивая последствия в этой сфере государственного механизма, немецкие цивилисты смоделировали компромиссное правило, равным образом как полезное для общества, так и безопасное для субъектов права [9, с. 168].
Подтверждение этому находим в комментариях немецких разработчиков нормы (пункта) ГГУ о шикане. «Запрещено не любое осуществления права, а то, что причиняет вред другому. Без причинения вреда другим лицам при осуществлении отдельных прав даже невозможно обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется больше: из обстоятельств дела должно следовать, что осуществление права для лица, совершившего это действие, не может иметь никакой другой цели, кроме причинения вреда» [11, с. 437].
В связи с существенной эволюцией общественных отношений, в середине XX в. немецкие юристы сделали попытку расширить содержание этой категории за счет смещения акцента субъекта правоприменения по установке единственности и исключительности намерений лица (т. е. шикана допускала существование лишь одного намерения - причинение вреда) на доказательства умысла и оценку побудительного мотива к совершению этого деяния. В каждом случае ненадлежащего осуществления субъективного гражданского права судье необходимо было выяснить сущность других целей такого осуществления, кроме причинения вреда конкретному лицу. Причем с самого начала сопутствующие цели анализировались только с точки зрения их соответствия закону и представлениям о морали [10, с. 32].
Позже понятием шиканы стали охватываться случаи правоосуществления, где были налицо другие легальные эгоистичные цели. Для их квалификации в таком качестве судья должен был мотивированно и обоснованно указать в решении, какая из целей осуществления была главной для субъекта - причинить вред или получить какую-либо выгоду. Если это была во всех видах лишена смысла для субъекта вредоносность или цель причинить вред, досадить сопровождалась малозначительным выгодой, то это поведение лишалась защиты и признавалось шиканой. Принцип чистой шиканы был заменен идеей: «шикана отсутствует, если законные интересы являются определяющими» [10, с. 32].
По этому поводу O.A. Поротикова справедливо указывает на то, что необходимость более широкого подхода была вызвана тем, что большинство случаев злоупотребления правом целеустремлялось не столько на причинение вреда, сколько на удовлетворение корыстных или иных интересов. Все они не могли квалифицироваться как шикана и оставались вне правового поля. Нередко и типичные проявления шиканы в узком смысле из-за сложностей с доказыванием «исключительности» цели не получили должного юридического воздействия [9, с. 169].
Такой подход нашел определенную поддержку в современной украинской и иностранной доктрине права и правоприменении.
Сторонники широкой трактовки содержания шиканы пытаются оправдать применяемые в судебной практике подходы, предусматривающие признание злоупотреблением правом только действий, подпадающих под понятие шиканы, т.е. действий, которые имеют своей целью причинить вред другим лицам.
В этой связи заслуживает внимания существующая в российской правоприменительной практике тенденция неправильного толкования отдельными судьями и учеными содержания п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8: «... отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности, действия, которые имеют своей целью причинить вред другим лицам» [9, с. 169; 12].
Характерно, что похожая юридически некорректная ситуация по расширительному толкованию злоупотребления правом наблюдается и в украинской правоприменительной практике.
В этой связи следует отметить, что на самом деле норма ст. 13 ГК Украины подразумевает любое злоупотребление правом, а шикана приводится с целью уточнения, как одна из форм злоупотребления правом.
Учитывая это, считаем, что заслуживает поддержки такой алгоритм выделения признаков генерального состав злоупотребления: поскольку шиканой признаются действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, то наличие другой цели в поведении лица, а также действия без намерения (неосторожные) представляют собой «другие формы» злоупотребления правом [13, с. 21].
Характерно, что неоправданно расширительное толкование понятия шиканы способствует формулировке в цивилистической науке определенных модификаций этого подхода. Так, Т.С. Яценко считает, что «... статья 10 ГК РФ предусматривает запрет таких форм злоупотребления правом, как шикана и злоупотребление правом в иных формах. Особенностью последней формы является то, что она совершается без намерения причинить вред другому лицу, но объективно причиняет вред. В этом случае, если ограничивать понятие шиканы только действиями, которые осуществляются с исключительной целью ущемления чужих интересов, то право пользования, которое преследует как эту цель, так и другие, в том числе и законные цели, остается за пределами запрета» [9, с. 170].
С таким подходом не согласны авторы, которые считают, что норма ст. 10 ГК РФ (ст. 13 ГК Украины соответственно) не дает оснований для вывода о том, что понимание законодателем шиканы как действия, подчиненного единому стремлению навредить, означает необходимость квалифицировать другие формы злоупотребления правом как неосторожное (непреднамеренное) причинения вреда. Так, O.А. Поротикова считает, что, наоборот, необходимо констатировать, что буквальное установление содержания п. 1 ст. 10 ГК РФ дает возможность относить ко второй форме злоупотреблений как умышленное деяние с различными, не единичными намерениями, так и небрежное осуществление прав, затрагивающих права окружающих [9, с. 170].
В юридической литературе существуют и другие, еще более широкие по сфере действия, толкования нормы ГК относительно форм злоупотребления правами. В этой связи характерна позиция В. Пашина, который предлагает собственное понимание того «... как следует толковать словосочетание "исключительное намерение"». Автор отмечает: «... толкования [этой нормы] должно быть расширительным. Ведь при буквальном толковании следует констатировать, что шикана предполагает отсутствие у лица вообще любой другой цели. Но такие ситуации встречаются крайне редко.
Представляется, что состав шиканы имеет место и тогда, когда кроме причиненного вреда другому лицу имеется и другая цель, но она противоречит праву или явно аморальна. Кроме того, шикана, по мнению автора, присутствует и в том случае, если рядом с целью создания неблагоприятных последствий для другого лица в действиях уполномоченного лица имеется определенный положительный законный интерес, но этот интерес мог быть реализован другим - более простым - путем, который не влечет для других неблагоприятных последствий. В этом случае шикана будет заключаться именно в выборе заведомо неразумного и неадекватного способа удовлетворения законного интереса исключительно для того, чтобы породить неблагоприятные последствия для других лиц.