214.Специфической формой инвестирования капитала в последние десятилетия становится экспорт технологии. При экспорте таких элементов технологии, как патенты, лицензии, торговые марки, ноу-хау, управленческий опыт и т.п., зачастую имеет место симбиоз купли-продажи и ссуды: научно-технические достижения продаются на определенный срок, но их собственником остается продавец.
Поставщик технологии в качестве вознаграждения получает часть прибыли и/или часть акций принимающего технологию предприятия.
Государства с помощью внутреннего законодательства и МП стремятся ограничить утечку передовых технологий, контролировать передачу технологий и не допускать такой передачи в недружественные страны или в страны с нестабильными режимами.
215.В определенной связи с международным экономическим правом, более конкретно
—с международным инвестиционным правом, находится проблема приватизации.
Если экспроприация, национализация — это переход собственности из частного сектора экономики в государственный (публичный), то приватизация, наоборот, — переход собственности из государственного сектора экономики в частный.
Международно-правовой элемент во взаимоотношениях между государством и иностранными инвесторами, и даже между государством и его собственными физическими/юридическими лицами по поводу имущества, собственности, вносится прежде всего Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4.11.50 г. и Протоколом № 1 от 20.3.52 г. к указанной Конвенции. Протоколом провозглашается принцип защиты частной собственности.
Вместе с тем, международное право содержит, как было показано выше, определенные правила применительно к экспроприации/национализации и не содержит каких-либо сформулированных правил в отношении приватизации, хотя в процессы приватизации также задействованы иностранные физические/юридические лица.
Можно констатировать, что государства свободны в том, чтобы определять условия и порядок приватизации на своей территории, допускать к приватизации нерезидентов или не допускать, если это не противоречит международным обязательствам государства (например, согласно Римскому договору 1957 года об учреждении ЕЭС государства обязаны предоставить национальный режим в операциях приватизации резидентам других государств-членов).
216. До 1917 года в Россию, являвшуюся монархическим государством с крупным частным сектором в экономике, активно привлекались иностранные инвестиции. В свою очередь, Россия сама являлась инвестором и концессионером — в основном в соседних странах Ближнего Востока и Азии.
После 1917 года, когда монархия была заменена советской республикой, а экономика стала государственной, командно-административной, в экономической политике государства боролись две тенденции: с одной стороны, опоры на собственные силы, недопущения иностранного капитала; с другой стороны, использования иностранного капитала в своих стратегических — классовых — интересах, в частности в форме предоставления концессий.
Однако использование иностранных инвестиций в дальнейшем по политическим причинам не получило развития и к 1937 году было практически свернуто.
Только во второй половине 80-х годов Россия вновь была открыта для иностранных инвестиций. В начале 1987 года Президиум Верховного Совета СССР принял Указ, разрешавший создание и деятельность в Советском Союзе совместных предприятий с участием иностранных компаний.
Закон о собственности, принятый в СССР 3.3.1990 года, впервые в законодательном порядке разрешил создавать предприятия со 100%ным иностранным капиталом.
В октябре 1990 года Президент СССР подписал Указ «Об иностранных инвестициях в
СССР». В декабре 1990 года парламент СССР принял Закон «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР», а на его основе в республиках были приняты свои
законы; в России — Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.6.1991 года. В том же, 1991-ом году, в России был принят и еще один закон, действующий в настоящее время, — Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4.7.91 г.
Эти документы расширяли сферу приложения иностранных инвестиций: они допускались не только в прямой форме, но и в форме портфельных инвестиций, разрешалась долгосрочная аренда иностранными инвесторами земли и имущества (средств производства), гарантировался перевод прибыли за рубеж, иностранным инвестициям предоставлялся национальный режим.
В 1998 году был принят новый закон «Об иностранных инвестициях в РФ», который вступил в силу 14.7.99 г., заменив собой законы 1991 года.
217. Руководство инвестиционной политикой в России было возложено на Министерство экономики РФ (с 2000 года — Министерство экономического развития и торговли РФ). В 1995 году при Министерстве создан Российский центр содействия иностранным инвестициям.
Россия имеет двусторонние международные соглашения о поощрении и защите инвестиций с более чем двадцатью государствами. В соответствии с договорами о поощрении и взаимной защите капиталовложений стороны, как правило, принимают обязательства:
—создавать благоприятный режим для капиталовложений и связанной с ними деятельности;
—обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности;
—предоставлять инвестору возможность беспрепятственно переводить свои доходы;
—осуществлять разрешение споров с инвестором по вопросам капиталовложений в международном арбитраже.
По Соглашению между Россией и США о содействии капиталовложениям от 3.4.92 г., американские инвесторы получили возможность обращаться за финансовой поддержкой в специальное правительственное страховое агентство США — Корпорацию зарубежных частных инвестиций (ОПИК).
В принципе, иностранный инвестор в каждом конкретном случае может выбирать между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из этих режимов окажется для него наиболее оптимальным.
По закону России иностранными инвестициями признаются все виды имущественных
иинтеллектуальных ценностей, которые иностранные инвесторы вкладывают в объекты предпринимательской и другой деятельности в целях получения прибыли (дохода).
Таким образом, в перечень предметов инвестирования входят: движимое и недвижимое имущество; имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции; вклады; облигации; любые формы участия в предприятиях; права на результаты интеллектуальной деятельности; права на осуществление хозяйственной деятельности, включая право на разведку и эксплуатацию природных ресурсов.
В отношении отдельных видов инвестиционной деятельности в России может быть установлено ограничение, лицензирование, например, на промысловую добычу рыбы в территориальных водах и экономической зоне, проведение исследований, разведку, разработку недр и работы на континентальном шельфе.
Для создания банков с иностранным участием необходимо разрешение государственного банка и выполнение ряда особых условий. Предельная общая величина зарубежного капитала в банковской системе определена в 12%.
Для ведения страховой и посреднической деятельности, связанной с движением ценных бумаг, предприятие с иностранными инвестициями должно получить в России лицензию Министерства финансов.
В Соглашении между Россией и США о защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора: воздушный транспорт, судоходство, банковская деятельность, страхование,
производство электроэнергии, приобретение недвижимого имущества, оказание услуг в сфере общественной телефонной и телеграфной связи, эксплуатация подводных кабелей связи, пользование землей и природными ресурсами, первичный рынок ценных бумаг и др.
Иностранные юридические лица вправе иметь на территории России в собственности промышленные предприятия, здания, сооружения и иное имущество для целей осуществления ими предпринимательской и другой деятельности.
218.При этом земля и природные ресурсы находятся в особом положении. Согласно Конституции РФ, земля и природные ресурсы используются и охраняются в России как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.
Граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю (ст. 36). Иностранные граждане и предприятия не обладают правом приобретения земли в России в собственность. Земля передается им только в пользование на условиях аренды. Земельный кодекс также исходит из этого.
Однако совместные предприятия в отличие от предприятий, полностью принадлежащих иностранным лицам, и предприятий иностранных юридических лиц могут иметь в собственности землю. Это вытекает из Указа Президента России от 27.10.93 г. «О регулировании земельных отношений и развитие аграрной реформы в России», который должен действовать до принятия Земельного кодекса. По этому Указу, граждане и юридические лица-собственники земельных участков имеют право передавать земельный участок или часть его в качестве взноса в уставные фонды смешанных акционерных обществ, товариществ, кооперативов.
В июне и декабре 1992 года были приняты Указы Президента о продаже земельных участков, согласно которым, если в процессе приватизации иностранное лицо приобрело предприятие, оно может либо арендовать, либо приобрести в собственность земельный участок, на котором расположено здание. Однако в этой части Указы противоречат Земельному кодексу, который вообще не предусматривает возможности продажи земли юридическим лицам. Поэтому местные органы власти — например, в Москве, — предоставляют землю иностранным инвесторам лишь в аренду, а не в собственность.
Что касается природных ресурсов, то по закону «О недрах» 1992 года совместные и полностью иностранные предприятия могут быть пользователями недр.
219.В 1990 году в России был принят Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности»; с 1.1.95 г. его положения были заменены новым Гражданским кодексом России 1994 года.
Предприятия с иностранными инвестициями могут создаваться и, как правило, создаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью; реже
—в некоторых других формах.
Предприятие с иностранными инвестициями может быть создано:
—путем его учреждения;
—путем приобретения доли участия (пая, акций);
—путем приобретения предприятия полностью.
Права юридического лица предприятие получает с момента регистрации. В настоящее время регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется Государственной регистрационной палатой при Министерстве юстиции. Эта Палата ведет государственный регистр предприятий с иностранными инвестициями, представительств иностранных компаний и регистрацию российских инвестиций за рубежом. Отказ в регистрации обжалуется в судебном порядке.
Ограничения в деятельности инвесторов могут устанавливаться только федеральными законами и указами. Все остальные акты — акты Правительства, министерств, органов субъектов Федерации, — которые устанавливают дополнительные ограничения в деятельности иностранных инвесторов, недействительны и не подлежат применению.
Так, например, существуют ограничения на иностранные инвестиции при приватизации государственных и муниципальных предприятий, которые расположены в границах закрытого территориального образования.
220.Что касается «портфельных» инвестиций, то в России иностранные инвесторы могут приобретать ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ценные бумаги с разрешения Министерства финансов или центральных финансовых органов республик Российской Федерации.
Приобретение иностранным инвестором акций, паев, ценных бумаг предприятия регистрируется в Министерстве финансов или в уполномоченных государственных органах.
Одна из целей привлечения инвестиций состоит в использовании передовой технологии, всех видов интеллектуальных ценностей — патентов, лицензий и т.п. Зачастую передача этих объектов происходит в виде вклада иностранного инвестора в уставной фонд предприятия. Условия использования прав на интеллектуальную собственность определяется сторонами, как правило, в учредительном договоре или в специальном соглашении, приложенном к учредительному договору.
Все сделки с акциями, чтобы иметь законную силу, должны регистрироваться. Решением всех этих вопросов занимается Федеральная комиссия по ценным бумагам.
221.Согласно правовой концепции, заложенной в федеральное законодательство, в законы республик Российской Федерации и государств СНГ, государство обладает монополией на разработку естественных богатств. Не только земля и её недра, но и добываемые природные ископаемые принадлежат государству.
Предоставление иностранному инвестору права разработки природных ресурсов на условиях долгосрочной аренды осуществляется на основе концессионного договора. Все концессионные договоры должны утверждаться российским парламентом. Одностороннее изменение условий концессионного договора не допускается, если иное не оговорено в самом договоре.
Условия распоряжения добытыми ресурсами концессионером или созданным на основе концессионного договора совместным предприятием определяется соглашением сторон — как правило, это соглашение о разделе продукции.
222.Что касается иностранных инвестиций в свободные экономические зоны в России, то наиболее удачным примером может служить зона «Янтарь», которая расположена в г. Калининграде и Калининградской области на берегу Балтийского моря.
В зоне создан особый режим хозяйственной деятельности, в том числе комплекс таможенных, налоговых, валютных, кредитно-финансовых и внешнеэкономических стимулов для предприятий с иностранными инвестициями, максимально упрощен порядок регистрации предприятий и банков.
Экспорт произведенных в зоне товаров, а также импорт не подлежат квотированию и лицензированию. Экспортируемые товары, произведенные в зоне, и импортируемые товары, которые предназначены для производства продукции или для продажи на месте, освобождаются от уплаты таможенных пошлин (при импорте — также и налога на добавленную стоимость).
Предусмотрены льготы по налогу на прибыль. Часть прибыли, которая реинвестируется в зоне, вообще освобождается от налогов. Предприятия в сфере материального производства получают отсрочку в выплате налогов сроком на 10 лет с момента получения объявленной прибыли, другие предприятия — на 4—5 лет.
Часть средств от приватизации объектов в зоне идет не в центральный бюджет, а остается в зоне и используется для создания страховых, залоговых фондов, фондов развития.
223.При реализации инвестиционных проектов инвесторы обычно тщательно изучают, какие правовые возможности для защиты своих интересов имеют они в принимающей стране в случае возникновения споров; можно ли реально осуществить исполнение решений по спорам, в том числе когда решение вынесено за рубежом, и т.п.
Почти всегда в инвестиционных соглашениях присутствует «арбитражная оговорка». По Договору между Россией и США (ст. VI) споры должны рассматриваться в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (на основании Вашингтонской конвенции 1965 года) либо в арбитражном суде в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или, по соглашению сторон, в любом арбитражном органе. Законодательство России не содержит никаких условий, ограничивающих свободу выбора сторонами арбитражного порядка разрешения споров.
ВРоссии экономические споры рассматриваются государственными арбитражными судами, в отдельных случаях — гражданскими судами общей юрисдикции, а также третейскими негосударственными судами: например, Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.
224. В рамках Содружества независимых государств (СНГ) прослеживается тенденция унификации законодательства в области регулирования экономики и инвестиций.
Вмарте 1994 года был разработан типовой закон «Об общих принципах регулирования иностранных инвестиций...» в государствах СНГ. Этот акт был направлен парламентам государств-участников и рекомендован для использования в подготовке соответствующих национальных законов.
Согласно этому документу, правовой режим иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан принимающей страны, с изъятиями, установленными законодательством. Предусмотрено, что если последующие законодательные акты ухудшают условия инвестирования, то к иностранным инвестициям в течение ряда лет применяется законодательство, действовавшее на момент осуществление инвестиций.
Как известно, в рамках СНГ заключено многостороннее Соглашение о сотрудничестве
вобласти инвестиционной деятельности от 24.12.93 г. В общей форме в Соглашении предусматривается обеспечение защиты инвестиционных интересов, сближение инвестиционного законодательства, «быстрая, адекватная и эффективная» компенсация потерь инвесторов в случаях национализации, беспрепятственные переводы за рубеж прибылей инвесторов, стабилизационная оговорка о продолжении действия в течение пяти лет первоначальных инвестиционных законоположений в случае ухудшения законодательных условий для инвестиций из стран-участниц Соглашения и др.
Задача создания реального единого пространства в СНГ для инвестиций из третьих стран в Соглашении не ставится. Фактически Соглашение является модификацией стандартных положений двусторонних соглашений о защите инвестиций.
ВОПРОСЫ ПО ТЕМЕ
1.Чем отличаются понятия «капиталовложения» и «инвестиции»?
2.Какие существуют виды и формы инвестиции, инвестиционной деятельности?
3.Что составляет предмет правоотношений в инвестиционной сфере?
4.Какие принципы составляют основу международного инвестиционного права?
5.Что является источником (источниками) международного инвестиционного права?
6.Какими средствами и механизмами регулируется движение инвестиций на многосторонней основе?
7.Участвует ли Россия в Сеульской конвенции 1985 года?
8.Входит ли инвестиционная деятельность в сферу регулирования ВТО?
9.Как взаимодействуют международное инвестиционное право и внутреннее право?
10.В чем отличия между «прямыми» и «портфельными» инвестициями, в том числе с точки зрения их правового режима?
11.Что означает понятие «резидент» в инвестиционной сфере? Каков его правовой
статус?