государствам-участникам о поставках обычных вооружений, определенных Регистром обычных вооружений ООН, в государства, не являющиеся участниками Вассенаарских договоренностей.
8.2.Внутреннее право и режим инвестиций
203.Очевидно, не будет преувеличением предположить, что примерно 4/5 всего объема сделок, операций, связанных с инвестициями, осуществляется субъектами внутригосударственного права — прежде всего гражданского права (а также государственного, административного, финансового права).
Международно-правовая система в значительной части не прямо регулирует сферу перемещения инвестиций, а опосредованно — задавая рамки внутригосударственному праву, содействуя внедрению в национальные системы права унифицированных норм.
Вместе с тем, отдельные международные договоры сами по себе «включают» цепь правоотношений, находящихся в системе внутригосударственного права: так, в результате международного кредитного соглашения в сферу кредитных связей вовлекаются банковские механизмы — возникают гражданско-правовые отношения между банками разных стран, которые своими действиями применяют национальные нормы гражданского, административного, финансового законодательства.
Компетенция государств в том, что касается национальных инвестиций на иностранной территории, по существу, сводится к вопросу: запретить или разрешить, стимулировать или ограничить вывоз капитала. Поведение, правила функционирования национальных инвесторов на иностранной территории регулируются уже, таким образом, иностранным правом, которое и создает соответствующий режим для иностранных инвестиций (принцип территориальности «регулирования инвестиций).
Впрочем, в последние десятилетия XX века отмечена тенденция на придание государствами своему законодательству экстратерриториального действия в отношении национальных инвестиций, национальных инвесторов за рубежом, в частности в области налогообложения их доходов.
Зачастую политика запретов или ограничений национальных инвестиций за рубежом проводится под видом либо в комплексе с запретами, ограничениями на внешнеторговые и/или валютно-финансовые операции.
204.Различные государства по разному подходят к отнесению инвестиций к разряду «прямых» или «непрямых». Общепринято, что «прямыми» называются такие инвестиции, которые обеспечивают инвестору эффективный контроль над предприятием.
Фактор «контроля» обычно связывают с «участием» в предприятии. Участие инвестора
впредприятии в конечном счете материализуется в количестве акций или долей участия, которыми он владеет. Так, например, во Франции к разряду «прямых» относятся инвестиции, превышающие 20%, а в США — 10% уставного капитала предприятия.
Однако контроль над предприятием может быть обеспечен без владения акциями, долями участия (т. е. без «участия» в предприятии) в случае предоставления предприятию долгосрочного займа или долгосрочной гарантии. Такого рода инвестиции во многих странах также относятся к разряду «прямых» и подлежащих защите.
205.Привлечение иностранного капитала в ссудной форме (ввоз средств с их последующим возвратом и уплатой процентов) осуществляется в форме долгосрочных кредитов, компенсационных сделок, лизинга и т. п.
Обычно банки предоставляют кредиты иностранным предприятиям под гарантии государства предприятия или его национальных банков. Однако в России, например, порядок предоставления государственных гарантий для иностранных кредитов пока не выработан, и иностранные банки выражают готовность предоставлять кредиты российским предприятиям на хорошо проработанные проекты под гарантии региональных органов власти. Для привлечения иностранных финансовых средств практикуется также продажа на мировых фондовых рынках государственных, региональных ценных бумаг.
206.Национальные системы внутригосударственного права промышленно развитых стран, как правило, наиболее либеральны в том, что касается регулирования иностранных инвестиций. Экономическая и правовая политика этих стран строится на максимальной свободе для перемещения инвестиций, устранении препятствий движению капиталов.
Большинство промышленно развитых государств даже не располагает специальным законодательством, посвященным регламентированию этой сферы. С другой стороны, инвестиционная политика ряда государств содержит интервенционистские тенденции, когда принимаются отдельные положения или акты, которые затрагивают как инвестиции нерезидентов на национальной территории, так и инвестиции резидентов за рубежом.
Зачастую международная практика ставит перед государствами проблемы определения компетенции по защите инвестора/инвестиций, если, например, инвестор одного государства вложит средства в юридическое лицо другого государства, а это юридическое лицо осуществляет свою деятельность на территории третьего государства. В таких случаях встает вопрос: какое государство защищает интересы инвестора?
Широко известен случай, рассматривавшийся в феврале 1970 года в Постоянной палате международного правосудия (дело предприятия Barcelona traction, light and power Company Ltd.). В данном случае речь шла о защите интересов бельгийских инвесторов в предприятии, образованном по канадскому законодательству, но функционировавшем на территории Испании.
Согласно судебному решению, режим предприятий и их акционеров определяется государством, на территории которого учреждено предприятие, и, следовательно, вопросы защиты интересов инвесторов-акционеров, возмещения их ущерба рассматриваются по законодательству страны предприятия (в данном случае Канады).
При этом государство регистрации предприятия не становится автоматически гарантом инвестиций, вложенных в предприятие.
207.Резидентами в инвестиционной сфере, с точки зрения внутригосударственного права, признаются:
— физические лица, если наличествует их обычное местонахождение на территории государства. В понятие «обычного местонахождения» вкладываются две идеи: место жительства и центр личных и экономических интересов;
— юридические лица, учрежденные на территории соответствующего государства. При этом «учреждением» считается любая форма внедрения, независимо от того, завершается она образованием юридического лица или нет (филиалы, отделения). Альтернативными признаками служат: место штаб-квартиры по уставу предприятия, местонахождение управленческого аппарата (администрации).
Для того, чтобы произвести инвестиции за рубежом, резидентам достаточно заявить об этом (заявительный порядок) до или после факта инвестирования, в зависимости от требований национального законодательства.
В ряде государств — как правило, это государства-импортеры инвестиций — существует разрешительный порядок инвестирования резидентами за рубежом: до начала инвестирования необходимо получить разрешение соответствующего государственного органа.
В случаях проблем с платежным балансом порядок осуществления резидентами инвестиций в соответствующем зарубежном государстве может быть более сложным — с переходом от заявительного порядка к разрешительному.
Иногда переход от заявительного порядка вывоза инвестиций к разрешительному осуществляется государствами в отношении потенциального государства-импортера в качестве контрмеры (санкций) в ответ на нарушение норм МП.
208.Государство обладает суверенным правом регулировать иностранные инвестиции на национальной территории при соблюдении своих международных обязательств в этой сфере, открывая или закрывая экономику, создавая благоприятный или неблагоприятный климат для инвестиций.
Почти все государства закрывают для проникновения частных иностранных инвестиций ключевые отрасли экономики, на которых основывается суверенитет страны,
— оборонное производство, секторы коммуникаций, транспорта, разработку недр, сферу общественной безопасности, здравоохранения и т.п. Важно отметить также, что иногда государства стимулируют обмен внешнего долга на долю в капитале национальных предприятий (Чили, Мексика).
Режим приема и защиты инвестиций, устанавливаемый внутригосударственным законодательством, должен соответствовать международному стандарту справедливого и равного режима. «Справедливого» — это значит «на основе права, законодательства», «в гармонии с требованиями, вытекающими из различных источников МП», «в соответствии с тем, что обещано государством-импортером». «Равного» — значит «с учетом интересов всех сторон, т. е. самого инвестора, государства-экспортера, государства-импортера».
По внутригосударственному законодательству в вопросах приема и защиты иностранных инвестиций может применяться стандарт национального режима, т.е. тот же режим, который предоставляется внутренним инвестициям.
Если, по внутреннему законодательству, в отношении иностранных инвестиций применяется более благоприятный режим, чем в отношении национальных, — налицо преференциальный режим. Если менее благоприятный, — речь идет о специальном, дифференцированном режиме (наиболее активно практикуется некоторыми странами Андского пакта).
Государства вправе применять любой из этих режимов при соблюдении других норм и принципов МП. Например, в международно-правовой практике Франции наиболее употребимая формулировка последних лет по предмету договора о защите инвестиций следующая: «Каждая договаривающаяся сторона применяет на своей территории и в своей морской зоне к физическим или юридическим лицам другой стороны в том, что касается их инвестиций и деятельности, связанной с инвестициями, режим, предоставляемый её собственным физическим или юридическим лицам, либо режим, предоставляемый физическим или юридическим лицам наиболее благоприятствуемой нации, если последний является более благоприятным».
209.Под защитой инвестиций понимается недопущение попыток со стороны государственных органов (публичной власти) помешать существованию, функционированию инвестиций, в том числе путем экспроприации/национализации инвестиций.
Первоначальная позиция развитых государств (в период международного права «цивилизованных народов») состояла в том, что недопустимо наносить ущерб имуществу иностранцев.
Однако после экспроприации/национализации иностранной собственности в Советской России, Мексике, странах Центральной и Восточной Европы после второй мировой войны, в развивающихся странах после деколонизации, было признано, что государства вправе принимать определенные меры в связи с иностранной собственностью,
исами по себе эти мероприятия не противоречат международному праву, но должен быть соблюден ряд условий:
— принимаемые меры не должны носить дискриминационного характера (в том числе по сравнению с действиями в отношении национальных инвесторов);
— принимаемые меры не должны носить конфискационного характера, в противном случае они должны сопровождаться адекватной компенсацией.
В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года (ст. 2, п. 2с) зафиксировано право государств национализировать, экспроприировать, передавать иностранную собственность при соответствующей компенсации.
210.Средствами внутригосударственного права решаются не только вопросы приема
изащиты инвестиций, но и гарантий инвестициям. Однако вопросами гарантий озабочены
преимущественно государства национальной принадлежности инвестиций (экспортеры инвестиций), а не государства их размещения (импортеры инвестиций).
Механизмами гарантий служат структуры, которые берут на себя финансовые последствия по некоторым видам рисков, в основном по рискам политического характера: от национализации/экспроприации, от ограничений и запретов на конвертацию и перевод финансовых средств, от риска внутренних беспорядков, военных действий, от одностороннего прекращения инвестиционного договора принимающим государством.
Реализуется система гарантий путем заключения гарантийного договора между инвестором и уполномоченной организацией государства инвестора в соответствии с их национальным законодательством. Как правило, это становится возможным, если между государством инвестора и государством, принимающим инвестиции, существует двусторонний договор о защите инвестиций.
В предусмотренных страховых случаях предприятие — инвестор получает от страховой организации своего государства за счет государственной казны оговоренное возмещение. После этого, в силу принципа суброгации (т.е. перехода права требования компенсации ущерба от частного инвестора к государству-экспортеру), государствоэкспортер принимает меры на межгосударственном уровне по возврату сумм компенсации в государственную казну от государства-импортера.
Таким образом, инвестиционный климат складывается из нескольких составляющих:
—режима приема и защиты инвестиций на территории государства-импортера;
—режима гарантий инвестициям, который обеспечивается государством-экспортером;
—международно-правового инвестиционного режима.
Через создание Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций произошла своего рода «интернационализация» вопроса о гарантиях инвестиций. В настоящее время, как представляется, создаются предпосылки для «интернационализации» вопроса о режиме приема и защиты инвестиций.
211.Очень часто, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, режим приема и защиты инвестиций определяется в соглашении между принимающим государством и инвестором. Зачастую в них государство-импортер обязуется не предпринимать никаких мер по национализации или экспроприации имущества инвестора. Такие соглашения называют «диагональными», а в западной литературе — «государственными контрактами».
В связи с распространением практики государственных контрактов встает вопрос, к какой системе права (внутригосударственному праву или международному праву) следует отнести это явление?
С одной стороны, существует стойкое мнение, неоднократно подтвержденное в решениях международных судов: любой договор, если это не договор между государствами как субъектами МП, имеет свое основание во внутригосударственном праве.
С другой стороны, приводится аргументация: современное МП регулирует не только договоры между государствами; в наше время сфера его действия гораздо более широкая; при определенных условиях она распространяется и на государственные контракты, образуя новую отрасль — международное контрактное право. Тем более, что вопросы регулирования инвестиций в количественном и качественном плане все более приобретают международную значимость, а подписывая такой контракт, государство сознательно идет на «интернационализацию» двусторонних вопросов.
Идея международного контрактного права нашла отражение в серии решений международных арбитражей — в частности в решениях от 19.1.77 г. и от 24.3.82 г. по делам иностранных инвесторов против Ливии и Кувейта (Техасо с. Libye», «Aminoil с. Koweit»).
212.Наиболее распространенными видами государственных контрактов являются договоры о концессиях и договоры о разделе продукции. Договоры о концессиях содержат условия разработки иностранным инвестором природных ресурсов, в том числе и тех,
которые залегают на континентальном шельфе (нефть, газ, уголь, руды, драгоценные металлы и камни, радиоактивные и редкоземельные минералы, леса, водные ресурсы и т.п.).
Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природных ресурсов на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории. Он становится владельцем продукции и может свободно продавать её после обязательных поставок на внутренний рынок в согласованном с государством объеме.
Доход принимающего государства состоит из платежей-роялти, исчисляемых в процентах в зависимости от объемов и стоимости произведенной продукции, налоговых поступлений от прибыли инвестора, арендной платы за контрактную территорию. При этом обеспечивается создание новых рабочих мест.
Договоры о разделе продукции содержат условия распределения добытой продукции между инвестором и принимающим государством; расчеты с государством осуществляются также частью продукции. Произведенная продукция делится на часть, которая возмещает затраты инвестора на ее производство, и прибыльную часть продукции, подлежащую разделу. Налог на прибыль выплачивается инвестором исходя из прибыльной части продукции, принадлежащей инвестору. Платежи за пользование недрами выплачиваются в виде разовых платежей (бонусов) и регулярных платежей (роялти).
213. К вопросу о государственных контрактах примыкает вопрос об иммунитете государств. Согласно концепциям «расщепления иммунитета», «функционального иммунитета», применяемым промышленно развитыми государствами, если государство вступает в имущественный, гражданско-правовой договор с иностранным физическим/юридическим лицом для осуществления функции суверенитета (строительство здания посольства, например), то на него по этому договору распространяются иммунитета: судебный, от предварительного обеспечения иска, от принудительного исполнения иска.
Судебный иммунитет — это неподсудность одного государства судам другого государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в том, что в отношении имущества государства нельзя принимать какие-либо принудительные предварительные меры без согласия самого государства. Иммунитет от принудительного исполнения иска состоит в том, что вынесенное против государства судебное решение нельзя исполнять без согласия самого государства. В то же время, если государство вступает в гражданско-правовой договор с иностранным физическим/юридическим лицом с коммерческими целями, то оно фактически приравнивается к юридическому лицу и не должно пользоваться перечисленными иммунитетами.
Всвязи с этим интерес представляют принятые в ряде государств внутренние законы по вопросам иммунитетов: Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 года, Закон Великобритании об иммунитете государства 1978 года и другие.
Взаконе США указано (п. 1605/а/2), что иммунитет не будет признаваться, «когда основаниями для иска служат коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имеет прямые последствия для Соединенных Штатов».
Аналогичные законы действуют в Канаде, Австралии, Пакистане, Сингапуре, ЮАР и
др.
Правовая доктрина СССР, социалистических государств, многих развивающихся государств исходила из того, что даже в экономическом обороте государство не отказывается от суверенитета и иммунитета и не лишается их.
Вусловиях рыночной или переходной национальной экономики подобная концепция вряд ли будет содействовать притоку частных инвестиций. Не случайно поэтому в правовой
иэкономической политике государств, отрицавших теорию «функционального иммунитета», наметились тенденции к «расщеплению» иммунитета.