Интересно определение смарт-контракта, содержащееся в пункте 9 Приложения 1 Декрета Республики Беларусь № 8 от 21.12.2017 «О развитии цифровой экономики». Согласно указанному акту, смарт-контракт понимается как программный код, предназначенный для функционирования в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и (или) исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий Available at: URL: http://president.gov.by/ru/official_documents_ru/view/dekret-8-ot-21- dekabrja-2017-g-17716 (дата обращения: 20.03.2019).
В российском законодательстве отсутствует качественное легальное определение смарт-контракта. Не решило данную проблему и принятие Федерального закона от 31.07.2020 №259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Первоначально в проекте указанного Закона (законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах») предусматривалось понятие смарт-контракта Available at: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419059-7 (дата обращения: 26.03.2019). Так, в ст. 2 законопроекта под смарт- контрактом понимался договор в электронной форме, исполнение прав и обязанностей по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. Д.В. Федоров отмечает: «Тот факт, что законопроект о цифровых финансовых активах определяет смарт-контракт как договор в электронной форме, подразумевая тем самым, что программный код -- это форма сделки, свидетельствует о придании самостоятельного юридического значения смарт-контракту» [Федоров Д.В., 2018: 71].
Необходимо признать, что в пп. 9 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ все же имеется нечеткое описательное понятие сделки, которая может заключаться при выпуске цифровых финансовых активов. Это понятие, на наш взгляд, является заменой полноценному определению смарт-контракта, которое ранее присутствовало в законопроекте. В данном Законе речь идет о «сделках, предусматривающих исполнение сторонами возникающих из них обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательств отдельно выраженного дополнительного волеизъявления сторон путем применения информационных технологий». Такое «каучуковое определение» нельзя считать качественным определением смарт-контракта. Поэтому ранее был сделан вывод, что ныне в российском законодательстве отсутствует легальное определение смарт-контракта.
Законы тех стран, которые содержат легальное определение смарт- контракта, определяют его либо как программу (программный код), либо как договор, заключенный в электронной форме и исполняемый посредством функционирования компьютерной программы.
Множество разнородных точек зрения на понятие смарт-контракта, отраженное в законодательствах различных стран, а также на способы их правового регулирования свидетельствуют об отсутствии надлежащей правовой концепции смарт-контрактов, которая была бы способна адекватно совместить как технические, так и правовые особенности рассматриваемого технико-правового явления. Для формирования корректного определения смарт-контракта и построения концепции его правового регулирования необходимо обратиться к доктрине.
Обзор доктринальных концепций различных стран о понятии и правовой природе смарт-контракта
Термин «смарт-контракт» появился около 20 лет назад благодаря специалисту по информатике криптографу Н. Сабо, тогда аспиранту Вашингтонского университета [Szabo N., 1996: 1-10]. С тех пор в правовой литературе различных стран были высказаны разнообразные точки зрения о природе этого технического новшества. Однако до сих пор в доктрине не сложилось единого подхода к понятию и правовой природе смарт-контракта. Нет также единого подхода также к созданию механизма его правового регулирования. Не все французские юристы готовы признавать синонимичными понятия «смарт-контракт» и «умный контракт». Так, M. Mекки пишет, что смарт-контракт не является «умным контрактом», так как смарт-контракт как компьютерная программа выполняет лишь команды, изначально предусмотренные. Искусственный интеллект лишь совершает предусмотренный договором обмен между сторонами. Смарт-контракт самостоятельно не управляет непредвиденными обстоятельствами [Mekki M., 2018: 410]. При ином подходе термины «смарт-контракт» и «умный контракт» считают синонимичными понятиями [Cohen-Hadria Y., 2016: 541].
Допустимо выделить несколько традиционных подходов к определению и правовой природе смарт контракта.
Согласно мнению одной группы авторов, смарт-контракт -компьютерная программа, способная без участия человека и его воли регулировать общественные отношения. Данная точка зрения основана на концепции невозможности регулирования компьютерной технологии правовыми средствами. Нередко такие исследователи цитируют выражение Л. Лессига «Code is law», которое подчеркивает самодостаточность компьютерного кода для регулирования технологических процессов. В зарубежной литературе, к счастью, встречается более взвешенная позиция, согласно которой правовые нормы и воля сторон должны быть воплощены в алгоритмическом коде, о том, что технология должна находиться на службе права [Godefroy L., 2018: 713].
Однако такая позиция является скорее исключением для этой группы исследователей, чем правилом. Поэтому в литературе имеются иные определения смарт-контракта. Например, М.А. Рожкова цитирует И.А. Румянцева, полагающего, что смарт-контракт -- программный код, управляющий определенным активом [Рожкова М.А. и др., 2018: 159-178]. Квалификация отношений, опосредуемых смарт-контрактом, невозможна без понимания актива, используемого в этом смарт-контракте [Corbet S. et al., 2018: 190].
С подобной позицией невозможно согласиться по следующим причинам. Она основывается на преувеличении технической составляющей смарт- контракта. В качестве аргумента о невозможности регулирования техники средствами права сторонники указанного научного направления обычно спрашивают: «Как можно регулировать банкомат?» Разумеется, никакими правовыми средствами невозможно регулировать компьютерную программу или какое-либо технологическое устройство. Правом можно урегулировать только отношения между лицами. Однако невозможно отрицать, что банкомат является объектом собственности определенного лица, а программу к нему написал программист. Соответственно, с помощью норм права можно обязать собственника компьютера, сервера или банкомата, использовать программу, отвечающую определенным требованиям. Программисту допустимо установить правила, которые он обязан соблюдать при написании программы. Такой же подход допустим и к смарт-контрактам.
По мнению второй группы авторов, самой многочисленной, смарт- контракты рассматриваются как способ исполнения традиционных договоров, иногда -- также как способ его заключения. Например, по мнению родоначальника технологии смарт-контрактов Н. Сабо, речь идет о компьютерных программах, которые облегчают переговоры, проверяют и обеспечивают исполнение контракта или могут даже устранить необходимость в базовом договоре между сторонами [Szabo N., 1996: 10]. Во французской доктрине имеется направление, сторонники которого считают, что смарт- контракт является компьютерной программой, назначение которой заключается в автоматическом оформлении, исполнении и прекращении какого- либо договора [Guerlin G., 2017: 512]; [Cohen-Hadria Y., 2016: 541].
Как отметил M. Мєкки, смарт-контракт -- не договор, но компьютерная программа, которая автоматизирует определенные обстоятельства, основываясь на структуре: «если...то» [Mekki M., 2018: 410]. Аналогичный подход разделяет и T. Довилль, отмечающий, что смарт-контракт -- это основанная на блокейне компьютерная программа, которая автоматически исполняется при наступлении определенных условий, в том числе, зависящих от информации вне блокчейна [Douvelle T., 2019: 320]. Такую же позицию занимает Л. Бенсоссан [Bensoussan L., 2019: 1].
Как пишет Дж. Клайн, смарт-контракты не могут быть квалифицированы в качестве договоров; они являются способом исполнения договорного обязательства. Их основная задача -- обеспечить неизбежное исполнение договора, исключить неисполнение или ненадлежащее исполнение договора [Klein J., 2019: 74-75].
Смарт-контракт «накладывается» на традиционный договор, обеспечивая его заключение, исполнение и прекращение. Следовательно, являющийся компьютерной программой смарт-контракт необходимо отличать от договора, заключению, исполнению и прекращению которого способствует смарт-контракт [Guerlin G., 2017: 513-514]. Смарт-контрактов не существует, смарт-контракт сопровождает реализацию договора [Mekki M., 2018: 410-411].
Также отмечается, что смарт-контракт не является договором по смыслу Гражданского кодекса Франции, но может рассматриваться как доказательство заключения какого-либо договора и технический порядок его исполнения. В последнем случае речь будет идти об автоматическом исполнении договора или некоторых его положений [Zolynski C., 2017: 3]. Также отмечается, что смарт-контракт не является соглашением (un accord de volontes) по смыслу ст. 1101 Кодекса. Более того, смарт-контракт -- это неюридическое понятие [Guerlin G., 2017: 514].
По мнению T. Мейтингера, смарт-контракты -- юридические соглашения, которые используют IT-технологии для обеспечения их принудительной реализации. Умные договоры автономно инициируют действия, ранее согласованные по контракту. Например, согласованные платежи средств могут быть инициированы автоматически. Третьей стороны для обеспечения правильной транзакции, например, банка или виртуального рынка, не требуется. Возможно и другое использование смарт-контрактов. Они могут выполнять правовые нормы, а не соглашения между контрагентами [Meitinger Т., 2017: 371].
Аналогичная точка зрения содержится в германской доктрине, где смарт- контракт также понимается как программа, которая содержит и исполняет условия заключенного договора. Благодаря этой программе перед сторонами договора уже не встает вопроса о доверии к контрагенту. Этот договор исполнится автоматически и так, как было изначально согласовано сторонами, поскольку внести изменения в смарт-контракт невозможно Available at: https://www.vbw-bayern.de/Redaktion/Frei-zugaengliche-Medien/Abteilun- gen-GS/Wirtschaftspolitik/2019/Downloads/190509-Blockchain-und-Smart-Contracts_neu.pdf (дата обращения: 15.04.2019). Исследователи отмечают, что программный код не способен выразить волеизъявления сторон, будучи нечитаемым для человека. Поэтому в правовом смысле слова смарт-контракт является не договором, а лишь выражением договора на компьютерном языке. Поэтому необходимо заключать обычный договор и применять смарт-контракт как средство его исполнения Available at: https://www.sit.fraunhofer.de/fileadmin/dokumente/studien_und_technical_ reports/Fraunhofer-Positionspapier_Blockchain-und-Smart-Contracts.pdf?_=1516641660. (дата обращения: 15.04.2019).
Юристы Бельгии также не рассматривают смарт-контракт как самостоятельный договор. Как отметил M. Негирран, смарт-контракт -- это технология, которая неотделима от договора, заключенного между двумя самостоятельными субъектами. Смарт-контракт -- средство исполнения заключенного основного договора [Neguerrand M., 2019: 24].
Полагаем, что точка зрения сторонников рассматриваемого направления в доктрине верна лишь отчасти применительно к редкой ситуации заключения гражданско-правового договора в традиционной письменной форме. Затем к нему был написан смарт-контракт, в алгоритмический код которого был заложен порядок исполнения договора, согласованного сторонами.
Например, Ж. Жюсти, изучая вопрос о возможности заключения договоров посредством использования технологии блокчейн, указывает, что необходимо различать две ситуации. Во-первых, блокчейн позволяет регистрировать и подтверждать договоры, заключенные вне блокчейна, в «физической жизни». В данном случае речь не идет о смарт-контрактах, а о классических договорах, написанных от руки, точнее, посредством текстового редактора в компьютере. В такой ситуации стороны приобретают все преимущества блокчейна в вопросах подтверждения заключенного договора, невозможности внесения в него каких-либо изменений или фальсификации содержания договоров, датирования и пр. Иначе говоря, исполнение договора (транзакция) будет осуществляться на основании блокчейна и компьютерного файла, содержащего информацию о договоре, уже заключенном вне цифровой технологии. Во-вторых, необходимо понимать, что блокчейн позволяет создавать договоры, которые будут исполняться автоматически. В таком случае речь идет о возможности заключения договоров в «физическом мире» [Giusti J., 2016: 3-6].
Чаще всего смарт-контракты являются единственной формой волеизъявления сторон состоявшегося соглашения и зафиксированного в форме компьютерного кода. Если не признавать смарт-контракт полноценным договором, то придется согласиться, что договор заключен в устной форме, либо не заключен вообще, что неверно не только по форме, но и по сути. Факт волеизъявления сторон имеется, однако способ его фиксации необычен для традиционного права (компьютерная программа), поэтому у некоторой части юристов возникает желание вернуться к традиционным понятиям.
Поэтому третье направление исследователей рассматривает смарт-контракт как настоящий гражданско-правовой договор. Например, в германской юридической доктрине есть мнение, согласно которому программный код является языком изложения условий договора, заключенного сторонами. В таком случае волеизъявление сторон выражено на другом языке. Поскольку Германское гражданское уложение гарантирует свободу выбора языка изложения текста договоров, такой способ заключения договора является законным. При судебном споре необходимо привлекать эксперта для рассмотрения дела11. Немецких исследователей поддержали французские авторы. Смарт-контракт представляет собой юридическую сделку, переведенную на информационный язык [Godefroy L., 2019: 713]. В литературе указывается, что блокчейн как технология, работающая по методу распределенного реестра, изменяет способ написания приложения через новую форму языков Available at: https:// www.vbw-bayern.dehttps://www.vbw-bayern.de/Redaktion/Frei-zuga- engliche-Medien/Abteilungen-GS/Wirtschaftspolitik/2019/Downloads/190509-Blockchain-und- Smart-Contracts_neu.pdf (дата обращения: 15.04.2019) сценариев, которые могут программировать бизнес-логику как «умные» контракты, которые применяются на блокчейне [Могайар У., 2018: 35].