На практике все далеко не так. Если лицо совершает преступление небольшой или средней тяжести, ранее не судим, имеет постоянное место жительство, в отношении его избирается мера пресечения в виде подписки о невыезде.
Если лицо подозревается (обвиняется) в совершении тяжкого преступления, положительно характеризуется, имеет постоянное место жительство, ранее не судим, признает свою вину, то в отношении его так же избирают более мягкую меру пресечения.
В соответствии с номами УПК РФ вопрос том, какую меру пресечения избрать подследственному решает следователь самостоятельно. На практике в большинстве случаев следователь не видит необходимости в аресте, но на этом настаивают оперативные сотрудники полиции. Нередко, оперативные сотрудники использую арест как метод давления, на подследственного побуждая его дать признательные показания. В противном случае подследственному угрожают задержанием и арестом. Особенно этот метод практикуется по уголовным делам о тяжких преступлениях (н-р приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта, причинение тяжкого вреда здоровью не повлекшего смерть потерпевшего, хищение в крупном и особо крупном размере и др.).
Оперативными сотрудниками правоохранительных органов широко практикуется следующий порядок. Производится фактическое задержание подозреваемого лица без надлежащего процессуального оформления. Подозреваемого доставляют в кабинет оперативных сотрудников, а то и вообще в безлюдное место, где применяя недозволенные методы расследования, добиваются от подследственного признательных показаний. В ход идут угрозы, в том числе арестом, обещания мягкого наказания, применение физического насилия и др. И только после многочасовой обработки подследственного оперативными сотрудниками, подследственный попадает к следователю для допроса. Вопрос о задержании подозреваемого и последующем его аресте решают оперативники.
Безусловно, этот вопрос предварительно согласовывается с прокурором или его заместителем. Как правило, в этом вопросе прокурор идет на поводу у оперативных сотрудников.
В соответствии с положениями УПК РФ, согласие на возбуждение ходатайства об избрании меры пресечения в виде ареста следователю дает руководитель следственного органа, т.е. начальник следственного отдела, а дознавателю прокурор. Но на практике вопрос об аресте без прокурора не решается.
При совершении лицом особо тяжкого преступления, независимо от данных о личности подследственный всегда арестовывается.
Порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу
Как только оперативные сотрудники пришли к выводу о необходимости ареста, согласовали это вопрос с прокурором, начальником следственного органа следователь производит задержание подследственного на 48 часов и готовит письменное ходатайство об избрании меры пресечения в виде ареста перед судом. В ходатайстве указываются законные основания и мотивы, по которым следователь пришел к выводу о необходимость избрать в отношении подследственного столь строгой меры пресечения. К постановлению прилагаются процессуальные документы подтверждающие необходимость избрания такой меры пресечения.
На практике следователи пишут это ходатайство по накатанному шаблону, зачастую без должного правового обоснования и мотивировки. Подкрепляются такие ходатайства протоколом допроса подозреваемого, иными протоколами следственных действий и иными документами. Очень часто в такие материалы прикладываются рапорта оперативных сотрудников о том, что якобы по оперативным данным подследственный собирается скрыться, продолжит заниматься преступной деятельностью, воздействовать на свидетелей или потерпевшего.
Ходатайство с приложенными к нему материалами следователь представляет в суд. Если подследственный задержан, ходатайство с материалами должно поступить в суд не позднее 8 часов до истечения срока задержания.
В течение 8 часов с момента поступления в суд ходатайства следователя суд обязан его рассмотреть в судебном заседании. В судебном заседании обязательно учувствует подозреваемый (обвиняемый), прокурор, законный представитель несовершеннолетнего подследственного и защитник, если он учувствует в деле. На практике защитник есть всегда.
В судебном заседании может принимать участие следователь (дознаватель), руководитель следственного органа.
Неявка указанных лиц не является препятствием для рассмотрения ходатайства в их отсутствие. Исключение составляет неявка лица в отношении, которого избирается мера пресечения. В отсутствие этого лица заседание возможно лишь в случае объявления его в международный розыск.
Порядок судебного заседания по рассмотрению ходатайства следователя об аресте.
Вначале судья объявляет, какое и чье ходатайство слушается судом, кто принимает в нем участие. Затем судья разъясняет всем участникам заседания их права и обязанности, выясняет наличие отводов суду и другим участникам заседания. После этого прокурор, или по его поручению следователь излагает ходатайство об избрании меры пресечения в виде ареста. После изложения ходатайства высказывают свое мнение относительно ходатайства следователя другие участники судебного заседания, в том числе сам подследственный.
После выступлений всех участников заседания судья удаляется в совещательную комнату для принятия решения. При выходе из совещательной комнаты судья оглашает свое постановление и разъясняет порядок его обжалования. Копия постановления вручается участникам заседания под роспись.
При недостаточности материалов приложенных к ходатайству суд может продлить срок задержания подозреваемого до 72 часов и отложить судебное разбирательство, если одна из сторон процесса об этом просит.
Если судья отказывает в аресте подследственного, повторное обращение с таким ходатайством возможно лишь при возникновении новых обстоятельств являющихся основанием для ареста.
На практике в подавляющем большинстве случаев суд удовлетворяет ходатайство следователя, даже в случаях его необоснованности и отсутствия законных оснований для применения ареста.
Обжалование постановления суда об аресте
Постановление суда об аресте подследственного может быть обжаловано: самим арестованным, его защитником, законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) в суд кассационной инстанции, в течение 3 суток с момента его вынесения.
10. В отношении несовершеннолетнего Маслова была избрана мера пресечения — присмотр за несовершеннолетним подозреваемым. Обеспечивать исполнение данной меры должна была мать подозреваемого, которая не выполнила данного обязательства, поскольку продолжительное время находилась в состоянии алкогольного опьянения и не следила за сыном. Следователь вызвал женщину и сказал, что она допустила нарушение, не осуществляя присмотра за сыном, и должна оплатить денежное взыскание.
Какие нормы нарушил следователь? Каков порядок наложения денежного взыскания?
1. Мать несовершеннолетнего подозреваемого не смогла обеспечить присмотр за ним.
В случае невыполнения лицами, которым несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый был отдан под присмотр, принятого обязательства на них может быть наложено денежное взыскание в размере до десяти тысяч рублей в установленном законом порядке.
Денежное взыскание, являясь санкцией уголовно-процессуальной ответственности, может причинить интересам правонарушителя достаточно ощутимый материальный ущерб. Поэтому оно должно налагаться только при наличии фактических и формально-правовых оснований, констатирующих совершение виновного правонарушения.
Порядок установления и документирования уголовно-процессуальных нарушений, наказываемых денежным взысканием, должен быть различным и зависеть от того, кто – орган расследования или суд устанавливает факт (состав) правонарушения. Но независимо от этого данный порядок охватывает два процессуальных действия: выявление и доказывание факта правонарушения и удостоверение его в соответствующем процессуальном акте.
Рассмотрим вначале содержание процессуальной деятельности по установлению правонарушения, осуществляемой органом расследования.
Для следователя, дознавателя установление факта правонарушения требует выявления в действиях (бездействиях) обязанного лица элементов состава уголовно-процессуального нарушения. В первую очередь это означает, что надо выяснить – имело ли место умышленное (или неосторожное) уклонение участника процесса от явки по вызову, имел ли место отказ участника процесса от выполнения возложенных на него законом или принятых им на себя обязанностей и т.д.
Однако для наложения на поручителя денежного взыскания кроме установления факта нарушения обвиняемым (подозреваемым) условий избранной в отношении него меры пресечения необходимо, как отмечалось ранее, доказать бездействие и вину поручителя, недобросовестность исполнения им своих обязанностей. Это достаточно сложная задача, поскольку действия поручителя, обеспечивающие надлежащее поведение обвиняемого имеют не процессуальный характер, и законом не обозначены.
Спорным является мнение, согласно которому «доводы поручителя о том, что он добросовестно выполнял свои обязанности, но, несмотря на это, не смог предотвратить нежелательного поведения обвиняемого (подозреваемого) не освобождают его от ответственности». На наш взгляд, закон (ч. 4 ст. 103 УПК) устанавливает ответственность поручителя за несоблюдение своих обязанностей, а не за действия обвиняемого (подозреваемого).
Сходная ситуация возникает при отдаче несовершеннолетнего под присмотр. Согласно ст. 105 УПК РФ, присмотр за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым) состоит в обеспечении указанными в законе лицами и учреждениями его надлежащего поведения, которое обязывает:
1) не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения должностного лица, в производстве которого находится дело;
2) являться в назначенный срок и в назначенное место по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда;
3) не препятствовать каким-либо путем расследованию и разбирательству дела в суде. В соответствии со ст. 103 и 118 УПК РФ, на родителей, опекунов, попечителей, а также администрацию специализированного детского учреждения, не выполнивших принятое обязательство по обеспечению присмотра, может быть наложено судом денежное взыскание. И в этом случае доказательством невыполнения принятых на себя обязанностей, как и при личном поручительстве может быть информация различного характера.
Так, по действующему законодательству, независимо от того – имели ли место рассмотренные выше уголовно-процессуальные нарушения на досудебном производстве или в судебном разбирательстве, в соответствии с ч. 1 ст. 118 УПК РФ денежное взыскание налагается судом. Только суд вправе принимать решения, ограничивающие конституционные права участников процесса (ст. 29 УПК РФ).
Если соответствующее нарушение допущено в ходе судебного заседания, то взыскание налагается судом в том судебном заседании, где это нарушение было установлено, о чем выносится определение или постановление суда (ч. 2 ст. 118 УПК РФ).
Если соответствующее нарушение допущено в ходе досудебного производства, то дознаватель, следователь составляет протокол о нарушении, который направляется в районный суд и подлежит рассмотрению судьей в течение 5 суток с момента его поступления в суд (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Выяснив фактические и формально-правовые основания и форму констатации правонарушения.
Представляется, что процедура рассмотрения протокола неоправданно упрощена. Ст. 118 УПК РФ вообще не закрепляет порядка рассмотрения судьей протокола, ограничиваясь требованием о том, что лицо, на которое может быть наложено денежное взыскание, вызывается в судебное заседание, а также вызывается лицо, составившее протокол. Предусмотрена возможность рассмотрения судьей протокола в отсутствии нарушителя, если он не явился без уважительных причин.
11. Военнослужащий Агукин совершил преступление, в отношении него была избрана мера пресечения — наблюдение командования воинской части. При этом сам Агукин просил о любой другой мере пресечения, так как боялся расправы со стороны командования данной воинской части. Следователь посчитал данное заявление недостаточным основанием для избрания иной меры, поэтому постановил меру пресечения — наблюдение командования воинской части — оставить без изменения.
Оцените действия следователя. Каков порядок применения меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части?
Такая мера пресечения, как наблюдение командования воинской части значительно отличается от применения иных мер пресечения, так как она применима лишь по отношению к специальному субъекту — военнослужащим, которые проходят воинскую службу по призыву, а также к лицам, которые проходят военные сборы. По отношению к военнослужащим, проходящим военную службу на основании контракта и не пребывают на казарменном положении, применение постоянного наблюдения, несомненно, затруднительно. В юридической литературе по данному вопросу высказывается позиция о возможности применения этой меры пресечения к военнослужащим, находящимся на военном положении. Только в таком случае реальным становится осуществление наблюдения за теми военнослужащими, по отношению к которым избрана указанная специальная мера пресечения.
Положения ст. 104 УПК РФ на практике реализуются с учётом специальных нормативно-правовых актов: Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», Общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденных указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495. Необходимо отметить, что данные правовые источники не содержат специальных норм, устанавливающих порядок использования наблюдения командованием воинской части: не существует конкретных ограничений по отношению к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему, не очерчен круг лиц, на которых можно возложить обязанности по применению данной меры пресечения, равно как и ответственность таковых при допущении нарушения избранной меры пресечения. Для того, чтобы применение данной меры пресечения оказалось эффективным, необходимо конкретное урегулирование упомянутых выше вопросов.
С целью надлежащего осуществления наблюдения командованием воинской части за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим следует обозначить должностное лицо, которое уполномочено осуществлять наблюдения за тем лицом, по отношению к которому избрана рассматриваемая нами мера пресечения, а также осуществлять контроль за поведением обвиняемого (подозреваемого). В юридической литературе данный вопрос рассматривает Е. А. Глухов, который отмечает, что используемый в УПК РФ термин «командование воинской части» не дает возможность точно установить должностное лицо, которое уполномочено производить наблюдение за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим. Е. А. Глухов отсылает нас к тому факту, что очень многие военнослужащие в то же время являются начальниками для других военнослужащих либо по должности, либо по своему воинскому званию [3]. Я. Ю. Бурлакова считает иначе — что обязательства обеспечения предупреждения правонарушений со стороны того лица, к которому применено наблюдение командования воинской части, могут быть возложены (в духе формулировки наименования меры пресечения) исключительно на собственно командование воинской части.
Несомненно, последнее приведенное здесь мнение заслуживает внимания, однако на практике предоставление таких полномочий только лишь командованию воинской части оказывается в значительной мере затруднительным, ведь в результате окажется, что помимо своих основных должностных обязанностей командиру (начальнику) воинской части придется осуществлять еще и непосредственное наблюдение за обвиняемым (подозреваемым). Именно поэтому мы считаем, что за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим следует устанавливать то наблюдение, которое по обстоятельствам представляется возможным, то есть уместно его поручить либо непосредственному командиру (начальнику), либо какому-либо военнослужащему из числа офицерского состава.
Командиру воинской части для передачи соответствующих полномочий должностному лицу следует издать приказ, в котором указать то должностное лицо, на которое командир части возлагает обязанности по контролю за исполнением наблюдения командования воинской части как меры пресечения, а также основание и срок, на которые на должностное лицо возлагаются указанные полномочия [6, 7]. Копию такого приказа следует направить в орган, прежде избравший такую меру пресечения. В том случае, если наблюдение за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим осуществляется самим командиром воинской части, ему следует издать соответствующий приказ, в котором по воинской части объявляется, а к сведению обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего доводится решение командира, и данное решение принимается к исполнению.
Анализ наблюдения командования части в качестве меры пресечения требует отметить, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве не имеется перечня видов ограничений, применение которых допустимо по отношению к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему. В разного рода научно-практических комментариях к УПК РФ их авторы указывают, что при применении данной меры пресечения к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему можно использовать следующие специальные ограничения:
лишение права на ношение оружия;
постоянное нахождение под наблюдением суточного наряда или своих начальников;
установление запрета на направление на работы вне части в одиночном порядке, увольнение из части, на отпуск, на назначение в караул, на другие ответственные наряды;
отстранение обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего от управления транспортными средствами либо временное его устранение от исполнения иных специальных обязанностей [8].
Такая позиция основывается на приказе Министерства обороны Российской Федерации от 18 августа 1994 г. № 275 «О введении в действие Инструкции органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований Российской Федерации», который, надо сказать, утратил силу еще в 2002 г. Ни один другой ведомственный документ, принятый Минобороны РФ, не устанавливает порядка применения наблюдения командования воинской части и списка ограничений, которые налагаются на обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих при исполнении данной меры пресечения.
Уголовно-процессуальное законодательство Республики Армения подобные ограничения устанавливает непосредственно в законен. В соответствии с ч. 4 ст. 149 УПК Армении обвиняемый или подозреваемый военнослужащий, по отношению к которому применена мера пресечения в виде наблюдения командования воинской части, не может быть назначен в караул и для несения боевого дежурства, он также лишается права на ношение оружия в мирное время; кроме того, военнослужащий, не являющийся офицером или унтер-офицером, в одиночестве не может быть направлен за пределы воинской части. Аналогичный подход применяется в уголовном судопроизводстве Республики Азербайджан.
С целью обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего считаем уместным установление в Общевоинских уставах Вооруженных Сил Российской Федерации либо в УПК РФ следующих ограничений:
1) временное отстранение от исполнения должностных обязанностей;
2) временное лишение права на ношение оружия;
3) не назначение в караул и другие суточные наряды;
4) временное лишение права на управление транспортными средствами;
5) лишение очередного увольнения.
Считаем, что по отношению к военнослужащему на усмотрение командования воинской части могут быть применены одно либо несколько приведенных ограничений. При этом следует принимать во внимание:
1) характер совершенного противоправного деяния;
2) личность обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего;
3) вероятность совершения обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим противоправных действий.
Виды ограничений, а также срок, в течение которого они будут применяться к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему, было бы уместно указывать в приказе командования по воинской части.
При реализации анализируемой меры пресечения существенна роль степени воздействия на то лицо, по отношению к которому она избрана. Ограничения, применяемые по отношению к обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим, должны иметь воспитательный характер и постоянно напоминать военнослужащему о том, что он, совершив противоправное деяние, тем самым допустил невыполнение воинского долга, почему и поставлен в специальные условия в той воинской части, где он проходит воинскую службу.
В этой связи мы считаем возможным обратить внимание на положения приказа Минобороны России от 20 октября 2016 г. № 680 «Об утверждении Правил отбывания уголовных наказаний осужденными военнослужащими», который регламентирует условия и порядок исполнения наказаний по отношению к осужденным военнослужащим. По аналогии с п. 45 вышеуказанных Правил нам представляется уместным предпринять усиление элементов воспитательного воздействия на обвиняемого (подозреваемого) в рамках применения анализируемой меры пресечения. С этой целью за должностным лицом, которое осуществляет контроль за исполнением избранной меры пресечения, требуется закрепить обязанность проведения с обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим воспитательную работу, при этом принимая во внимание личность обвиняемого (подозреваемого), его отношение к службе, поведение.
С учетом отдельных положений названного приказа мы полагаем возможным осуществление воспитательной работы следующим путем:
в виде проведения индивидуальной воспитательной работы, которая проводится на основе психологического исследования личности каждого обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего, а также принимая во внимание характер совершенного им противоправного деяния;
путем развития художественной самодеятельности, клубной и библиотечной работы, показа кинофильмов, которые способствуют перевоспитанию обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих, а также в ходе спортивно-массовой работы;
обеспечения участия обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих в общественной жизни.