Приложение2
вости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправедливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населения, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали людей в качестве «неполноценных» (Untermenschen) и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовноправовые санкции, которые без учета тяжести преступления руководствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и предусматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все это - только примеры «законодательного неправа».
Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режима, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может представлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажется единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потенциальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и способности противостоять злоупотреблениям нацистского законодательства.
IV.
Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осуществлять требование справедливости с наименьшими потерями для правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один такой закон уже принят по взаимной договорености с администрацией американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социали- стического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милитаризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмотренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» Закон об ответственности за нацистские преступления применялся в
235
Философияправа
соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже, вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и автоматизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место особенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены)3. Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный исполнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того, руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в действиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно - смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны в результате вынесения приговора и его исполнения был признан виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо неправосудного приговора (§ 336, 344 УК), так как приговор независимого судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот судья нарушил принцип, которому призвана служить его независимость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву. Если на основе разработанных нами принципов может быть установлено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо непра-
Конечно, верхом субъективизма теории соучастия является то, что злой умысел преступника - по типу «субъективного элемента неправа» - противоправность - персонифицируется в личности посредственного исполнителя, которая у него отсутствует.
236
Приложение 2
восудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кроме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправосудные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болезненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацистского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на § 54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже ценой жизни.
Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, заплечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они приводили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, вынесенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под состав преступления § 345: преднамеренное исполнение наказания, которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг (Учебник. Особенная часть. - Т. 2. - 1905. - С. 569) так характеризует этот состав преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и закон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него отклоняется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в § 345) можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обязанностей палача, презумпция его незаконности также не может причинить ему вреда. Неуход со службы (Nichtaufgabe seines Gewerbes) нельзя рассматривать как противоправное бездействие.
237
Философияправа
V.
Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридиче- ского сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формальноюридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнетения. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить правовое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее большую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства.
238
Густав Радбрух
Философия права
Редактор Л.И. Гецелевич
Художественный редактор В.П. Григорьев
Технический редактор З.Д. Гусева
Компьютерная верстка Е.А. Надиной
Подписано в печать 23.01.2004. Формат 60х90У16. Бумага офсетная. Гарнитура «Миниатюра». Печать офсетная.
Усл.печ.л. 15,00. Уч.изд.л. 15,48. Изд. № 43/2003. Тираж 2000 экз.
Цена договорная. Заказ № 301.
Издательство «Международные отношения» 107078, Москва, Садовая-Спасская, 20 Тел. отдела реализации: 975-30-09
E-mail: info@inter-rel.ru сайт: www.inter-rel.ru
Отпечатано с оригинал-макета издательства «Международные отношения» в ОАО «Типография «Новости»
105005, Москва, ул. Фридриха Энгельса, 46
Тел.: 265-54-07