Приложение 1
Пять минут философии права
Первая минута
«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.
Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -лишь там, где сила, только там и право.
Вторая минута
Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что полезно народу.
Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противозаконность, если только это на пользу народу. Практически это значит, что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота, наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рассматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое государство в неправовое.
Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот: лишь то, что право, - полезно народу.
225
Философияправа
Третья минута
Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость
заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем подходить с одинаковой меркой.
Когда поощряют убийство политических противников, когда приказывают убивать представителей другой расы, а за такие же преступления против собственных единомышленников карают самыми страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и не право.
Если законы сознательно попирают волю справедливости, например предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер.
Четвертая минута
Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, обладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство человека не позволяет гармонично объединить в законе все три ценности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать, им следует отказывать в действии и в признании их правового характера.
Пятая минута
Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает.
226
Приложение1
На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих словах Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что стоит над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем человеку. И это не только благое намерение, но и действующий правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево, а Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отношении разграничения данных понятий. Более того, они уступают решение голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть индивида.
227
Приложение 2
Законное неправо и надзаконное право
I.
Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обязательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ» имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной целью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выражением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречиями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе собственности евреев государству считались противоречащими естественному праву и ничтожными с момента их принятия».
П.
В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне оккупации.
1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожизненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу которого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике: «Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание иностранного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зоннеберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом: «Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-
228
Приложение2
сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства. Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считаться с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняемого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола».
«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому вопросу, которое представил профессор Иенского университета Лан-ге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей».
«Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но «бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грозило наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной казне Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Геттигом не является документом, свидетельствующим о подготовке к государственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распространял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасности. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить государственную измену, а спасти государство. Любая попытка подвергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, может возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего
229