Материал: Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr
6
Предисловие
Злоупотребление
субъективным
правом
представляет
собой
один
из
интереснейших
юридических
феноменов
,
познание
которого
сопряжено
с
некоторыми
трудностями
.
Главная
трудность
состоит
в
неприятии
или
отрицании
существования
злоупотребления
правом
как
правового
явления
.
Решение
этого
вопроса
носит
мировоззренческий
характер
,
а
юридическое
мировоззрение
,
как
известно
,
крайне
инертно
.
Поэтому
ни
сколько
не
удивляет
тот
факт
,
что
и
сейчас
,
к
сожалению
,
еще
встречаются
правоведы
,
в
принципе
не
признающие
саму
возможность
причинять
зло
посредством
осуществления
права
.
Объективности
ради
укажем
,
что
в
последнее
время
все
чаще
появляются
монографии
и
диссертации
,
посвященные
различным
аспектам
злоупотребления
субъективным
правом
.
Не
может
не
радовать
и
наличие
в
некоторых
учебниках
по
общей
теории
права
отдельных
параграфов
,
раскрывающих
сущность
вышеуказанного
правового
явления
.
Вместе
с
тем
,
число
таких
учебников
пока
не
велико
.
В
учебной
литературе
по
различным
отраслям
права
(
за
исключением
учебников
по
гражданскому
праву
)
проблема
злоупотребления
конкретными
правами
и
свободами
зачастую
игнорируется
.
Даже
в
учебных
пособиях
по
семейному
праву
,
данный
вопрос
,
как
правило
,
рассматриваться
мимоходом
и
это
притом
,
что
злоупотребление
родительскими
правами
является
основанием
для
лишения
отца
или
матери
родительских
прав
.
Авторы
учебников
по
конституционному
праву
не
уделяют
практически
никакого
внимания
,
в
частности
,
злоупотреблениям
избирательными
правами
,
хотя
данный
термин
используется
в
конституционном
законодательстве
и
имеется
богатейшая
судебная
практика
,
к
примеру
,
по
рассмотрению
дел
в
7
отношении
кандидатов
,
злоупотребивших
правом
на
предвыборную
агитацию
.
В
этой
связи
остается
непонятным
,
как
современный
юрист
должен
решать
практические
вопросы
,
если
в
студенческие
годы
ему
не
рассказали
о
сущности
злоупотребления
субъективным
правом
,
о
его
формах
и
видах
,
не
научили
правильно
квалифицировать
соответствующее
поведение
управомоченного
субъекта
,
а
то
и
вовсе
убедили
(
вопреки
предписаниям
действующего
законодательства
)
в
невозможности
злоупотребить
правом
.
Вместе
с
тем
,
не
вызывает
сомнений
тот
факт
,
что
актуальность
анализируемой
проблемы
будет
только
возрастать
,
поскольку
количество
и
объем
прав
и
свобод
постоянно
увеличивается
,
а
следовательно
,
учащаются
и
случаи
злоупотреблений
.
Вполне
очевидно
,
что
любое
злоупотребление
субъективным
правом
представляет
собой
социально
вредное
поведение
,
с
которым
необходимо
бороться
как
на
законодательном
,
так
и
на
правоприменительном
уровне
.
Разумеется
,
это
достаточно
сложно
.
Даже
в
тех
странах
,
где
доктрина
злоупотребления
правом
насчитывает
не
одну
сотню
лет
,
законодательные
методы
оказываются
не
всегда
эффективными
,
а
суды
постоянно
сталкиваются
с
проблемой
правильной
квалификации
разнообразных
злоупотреблений
правом
.
В
этом
отношении
отечественные
юристы
находятся
в
худшем
положении
.
Российская
доктрина
о
злоупотреблении
правом
должным
образом
не
разработана
,
в
результате
чего
действующее
законодательство
и
судебная
практика
пока
не
отличаются
единообразным
пониманием
проблемы
.
К
примеру
,
известны
случаи
,
когда
Верховный
Суд
РФ
,
рассматривая
в
течение
недели
несколько
аналогичных
дел
о
злоупотреблении
субъективным
правом
,
принимал
прямо
противоположные
решения
.
Другая
проблема
познания
природы
злоупотребления
субъективным
правом
состоит
в
непонимании
его
сущности
.
Так
,
8
правоведы
и
юристы
-
практики
,
признающие
анализируемое
правовое
явление
,
слишком
упрощенно
подходят
к
признакам
,
его
характеризующим
.
Рассматриваемый
феномен
толкуется
ими
как
«
употребление
субъективного
права
во
зло
»,
т
.
е
.
просто
как
вредоносное
осуществление
права
.
Однако
далеко
не
любое
вредоносное
деяние
управомоченного
лица
должно
квалифицироваться
как
злоупотребление
.
Кроме
того
,
другой
признак
злоупотребления
правом
–
осуществление
субъективного
права
в
противоречии
с
его
назначением
,
либо
вообще
исключается
из
юридического
анализа
либо
понимается
неправильно
.
Следующая
,
уже
научно
-
практическая
проблема
состоит
в
однобоком
,
одностороннем
восприятии
анализируемого
нами
феномена
.
В
частности
,
злоупотребление
правом
рассматривается
исключительно
как
разновидность
правонарушения
или
только
как
правомерное
деяние
.
В
этой
связи
возникает
вопрос
,
если
злоупотребление
субъективным
правом
есть
«
обычное
»
правонарушение
,
то
необходимо
ли
прилагать
дополнительные
научные
усилия
для
его
познания
.
Если
же
злоупотребление
представляет
собой
правомерное
деяние
,
а
,
следовательно
,
его
совершение
не
влечет
для
субъекта
наступления
неблагоприятных
юридических
последствий
,
то
имеется
ли
практическая
значимость
в
его
изучении
.
На
этом
фоне
весь
достойно
выглядит
предложение
рассматривать
злоупотребление
субъективным
правом
как
особый
вид
правового
поведения
.
Но
если
это
действительно
так
,
то
юристам
-
теоретикам
и
практикам
придется
«
выйти
в
третье
измерение
»
для
понимания
его
сущности
.
А
может
ли
в
принципе
существовать
третье
измерение
в
двух
полярной
системе
«
правомерность
-
противоправность
»?
9
Ответы
на
эти
и
другие
вопросы
автор
попытался
дать
в
своих
предыдущих
работах
1
.
Однако
,
не
смотря
на
то
,
что
они
весьма
основательно
изучались
учеными
и
юристами
-
практиками
,
как
с
общетеоретической
точки
зрения
,
так
и
с
позиций
отдельных
отраслей
права
,
некоторые
аспекты
предложенной
концепции
злоупотребления
правом
до
конца
поняты
не
были
.
В
тоже
время
,
во
многих
научных
публикациях
2
содержатся
весьма
ценные
критические
замечания
,
которые
необходимо
не
только
осмыслить
,
но
и
учесть
в
дальнейшей
работе
над
темой
.
Именно
это
и
подвигло
автора
,
вновь
взявшись
за
перо
,
изложить
свою
точку
зрения
более
детально
,
обстоятельно
и
,
хотелось
бы
надеяться
,
аргументировано
.
В
предлагаемой
монографии
все
теоретические
вопросы
рассматриваются
сквозь
призму
проблемы
злоупотребления
субъективным
правом
.
Общепризнанные
положения
учений
о
субъективном
праве
,
правовом
поведении
и
правосознании
(
которые
изложены
в
учебной
и
научной
литературе
)
автором
подробно
не
анализируются
для
того
,
чтобы
сосредоточить
внимание
читателя
исключительно
на
изучаемом
феномене
.
Автор
благодарит
всех
тех
ученых
и
юристов
-
практиков
,
которые
в
своих
монографиях
,
диссертационных
исследованиях
,
журнальных
статьях
и
в
интернет
-
изданиях
подвергли
критике
его
предыдущие
работы
по
проблемам
злоупотребления
правом
,
а
также
тех
,
кто
стал
его
единомышленником
.
1
См
.:
Малиновский
А
.
А
.
Злоупотребление
правом
:
теоретические
аспекты
//
Журнал
российского
права
.
1998.
№
7.
С
70-75.;
Он
же
.
Злоупотребление
правом
(
новый
подход
к
проблеме
) //
Право
и
политика
. 2000.
№
6.
С
. 15-22.
Он
же
.
Злоупотребление
правом
(
основы
концепции
).
М
., 2000.
2
См
.,
например
:
Белкин
А
.
А
.
Рецензия
на
монографию
Малиновского
А
.
А
.
Злоупотребление
правом
(
основы
концепции
) //
Ученые
записки
Института
права
Санкт
-
Петербургского
государственного
университета
экономики
и
финансов
.
Вып
. 6.
С
-
Пб
., 2001.
С
. 139-141.;
Поротикова
О
.
А
.
Проблема
злоупотребления
субъективным
гражданским
правом
М
., 2007.;
Габричидзе
Б
.
Н
.,
Чернявский
А
.
Г
.
Юридическая
ответственность
.
М
., 2005.
С
. 660-681.
10
Глава
1
Изучение
феномена
«
злоупотребление
субъективным
правом
»
как
научная
проблема
.
§
1.
Методологические
подходы
к
исследованию
феномена
«
злоупотребление
субъективным
правом
».
Исследование
любой
юридической
проблемы
только
тогда
может
претендовать
на
истину
,
когда
оно
осуществлено
посредством
правильно
избранной
методологии
.
Однако
даже
методологически
верный
подход
исследователя
к
анализу
конкретной
проблематики
не
всегда
гарантирует
успех
.
Важно
не
только
не
ошибиться
с
выбором
методов
научного
познания
,
но
и
попытаться
их
грамотно
применить
для
того
,
чтобы
проникнуть
в
сущность
правового
явления
,
а
также
понять
закономерности
его
возникновения
и
развития
.
Учитывая
этот
общий
подход
к
научному
познанию
,
необходимо
также
иметь
в
виду
тот
факт
,
что
отдельные
научные
проблемы
требуют
более
методологически
выверенного
отношения
к
их
изучению
,
поскольку
являются
сложными
и
многоаспектными
.
Именно
к
таким
проблемам
и
относится
феномен
«
злоупотребление
правом
».
Представляется
,
что
исследование
указанного
феномена
правильнее
начинать
с
выяснения
вопроса
о
правопонимании
,
в
рамках
которого
он
и
будет
рассматриваться
.
Юридический
позитивизм
,
как
научное
мировоззрение
и
метод
познания
правовой
действительности
представляется
не
самым
лучшим
средством
не
только
для
постижения
сущности
злоупотребления
правом
,
но
и
для
изучения
его
проявлений
.
Главный
недостаток
позитивизма
заключается
в
невозможности
с
его
помощью
постигнуть
природу
анализируемого
явления
.
Ученые
(
особенно