проведения аттестации работников ТК РФ не определен (не предусмотрен порядок создания аттестационной комиссии, ее состав, процедура проведения аттестации и др.), что затрудняет применение данного основания для прекращения трудового договора.
Проведение аттестации предусмотрено федеральными законами для отдельных категорий работников (государственных гражданских и муниципальных служащих, прокурорских, педагогических, научных работников), иными нормативными правовыми актами (например, Приказом Минтранса России от 11 июля 2012 г. N 231 утвержден Порядок и сроки проведения аттестации работников железнодорожного транспорта, производственная деятельность которых связана с движением поездов). Для других работников применяется Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное Постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 г. N 470/267. Этот нормативный акт действует в части, не противоречащей ТК РФ, и может быть использован как акт рекомендательного характера.
Аттестация работников может быть проведена работодателем и в том случае, если она не является обязательной в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом, но ее проведение предусмотрено локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работника в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
Заключение аттестационной комиссии о том, что работник по уровню своей квалификации не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе, порождает у работодателя право расторгнуть трудовой договор с работником.
Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Увольнение по данному основанию допустимо, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.
Увольнение в случае смены собственника имущества организации. Это основание применимо лишь к руководителю организации, его заместителям, главному бухгалтеру. При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с названными категориями работников (ст. 75 ТК РФ).
Увольнение по п. 4 ст. 81 ТК РФ допустимо лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации. Учредители (акционеры) собственниками коммерческой организации не являются, а право собственности предоставляется самому юридическому лицу.
Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим
лицам, в частности: при приватизации государственного или муниципального имущества, то есть при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц; при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность; при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.
При расторжении трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ новый собственник обязан выплатить увольняемому компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков (ст. 181 ТК РФ).
Увольнение в случае неоднократного неисполнения работником трудовых обязанностей. Неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым или коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, расценивается как дисциплинарный проступок. За совершение дисциплинарного проступка работодатель вправе применить дисциплинарное взыскание. Перечень дисциплинарных взысканий предусмотрен ст. 192 ТК РФ. К дисциплинарным взысканиям относится и увольнение за неоднократное (в том числе повторное) совершение работником дисциплинарных проступков, то есть увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение работника по данному основанию возможно только в том случае, если он имеет дисциплинарное взыскание (например, замечание или выговор). Следует иметь в виду, что при увольнении принимаются во внимание дисциплинарные взыскания, со дня наложения которых до издания приказа прошло не более одного года, если они не сняты досрочно. Дисциплинарное взыскание сохраняет свою силу в течение одного календарного года со дня его применения (ст. 194 ТК РФ). Не должны учитываться примененные к работнику иные меры, не относящиеся к числу дисциплинарных взысканий (лишение премии, льготных путевок в дома отдыха, изменение времени очередного отпуска).
Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.
При увольнении работника должны применяться все правила, относящиеся к порядку применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ). При наложении дисциплинарного взыскания (в том числе и увольнения) должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Часть 5 ст. 192 ТК РФ закрепляет принцип соответствия наказания и тяжести совершенного работником проступка.
Увольнение в случае однократного грубого нарушения работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Прогул - это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Законодатель относит прогул к однократному грубому нарушению работником трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение допускается за единичный случай прогула, независимо от наличия или отсутствия у работника дисциплинарного взыскания. Увольнение работника за прогул может быть произведено:
- за невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
-за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
-за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);
-за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении договора;
-за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с Законом РФ "О донорстве крови и ее компонентов" дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов);
-за невыход без уважительных причин на работу, на которую работник переведен с соблюдением установленных законодательством правил.
Не может быть уволен за прогул работник, явившийся на работу, но отстраненный от нее работодателем в соответствии со ст. 76 ТК РФ; а также работник, отказавшийся приступить к той работе, на которую был переведен с нарушением порядка, установленного ст. ст. 72.1 - 73 ТК РФ.
Увольнение за прогул - самое строгое дисциплинарное взыскание. Работодатель обязан соблюдать порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный ст. 193 ТК РФ.
На практике возникают трудности при определении даты увольнения в случаях длящегося прогула. Согласно ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Если после длительного прогула работник не приступил к работе, то днем увольнения будет являться последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула. Статья 84.1 ТК РФ освободила работодателя от материальной ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случае несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул. Теперь дата приказа об увольнении может не совпадать с датой увольнения, которая в нем содержится.
Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.
Подпункт "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание увольнения работника, как появление на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.
При разрешении споров не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Увольнение может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.
Состояние алкогольного либо наркотического или иного опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом. Например, свидетельскими показаниями работников данной организации либо службы безопасности и охраны; объяснительными либо докладными записками; составленными работодателем в письменной форме актом об отказе от медицинского освидетельствования, актом о нахождении работника в состоянии алкогольного опьянения.
Законодательство не устанавливает, кто правомочен оформлять акт о появлении работника на работе в состоянии опьянения. На практике обычно такие акты составляют работники кадровой службы либо непосредственные руководители. Каких-либо нормативно закрепленных требований к данному документу не существует. Для того чтобы акт действительно мог рассматриваться как подтверждение нахождения работника в состоянии опьянения, в нем следует отразить следующие факты:
-дату, время (желательно с точностью до минут) и место составления акта;
-фамилия, имя, отчество и должность работника, составившего акт;
-фамилия, имя, отчество и должности работников, присутствовавших при составлении
акта;
-состояние работника, позволившего составителю акта сделать вывод об опьянении;
-подписи составителя акта и присутствовавших работников. Состояние работника должно быть отражено подробно, например: запах алкоголя, неопрятный внешний вид, качающаяся походка, "смазанность" произношения, нецензурная брань и другое. Составленный акт должен быть предоставлен для ознакомления работнику. Если он отказывается расписаться в акте либо не в состоянии что-либо понимать и поставить свою подпись, то об этом должна быть сделана отметка.
Для решения вопроса о законности произведенного увольнения по указанному основанию суду необходимо установить, что работник находился в рабочее время на рабочем месте в состоянии алкогольного или иного токсического опьянения. При этом обязанность доказать эти обстоятельства возлагается на ответчика (работодателя).
Увольнение работника по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ,
допускается в случае разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника. Законодательство не содержит общего понятия тайны. Отношения по соблюдению государственной тайны регулируются Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (в ред. от 21 декабря 2013 г.), а служебная, коммерческая тайна являются предметом регулирования ГК РФ, Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (в ред. от 11 июля 2011 г.) и иных федеральных законов. Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений регламентирована ст. 11 названного Закона.
Государственную тайну составляют важнейшие сведения, разглашение которых может причинить существенный вред интересам России. Лица, допуск которых осуществляется в добровольном порядке, принимают на себя обязательство перед государством по нераспространению доверенных им сведений. Взаимные обязательства работодателя и лица, допускаемого к государственной тайне, включаются в трудовой договор. За распространение сведений, составляющих государственную тайну, законодательством устанавливается юридическая ответственность.
Статья 57 ТК РФ дает возможность включать в трудовой договор условие о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, с любым работником, если эти сведения ему известны в связи с исполнением должностных обязанностей. Коммерческая тайна - это конфиденциальная информация, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Так как содержание коммерческой тайны - конфиденциальная информация, следует определить, что считать такой информацией. Работодатель вводит режим коммерческой тайны в отношении информации - научно-технической, технологической, производственной, финансово-экономической, иной информации, составляющей секреты производства (ноу-хау). Работодатель обязан ознакомить работника под роспись с информацией, составляющей коммерческую тайну, необходимую ему для выполнения своих должностных обязанностей; ознакомить с установленным режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение. Работник берет на себя обязательство о неразглашении коммерческой тайны не только в период действия трудового договора, но и после его прекращения. Условие о неразглашении коммерческой тайны включается в содержание трудового договора. Отдельным соглашением определяется срок обязательства работника о неразглашении тайны после увольнения. Согласно соответствующему федеральному закону, если такое соглашение не заключалось, то обязательство не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, действует в течение трех лет после прекращения трудового договора.
Основанием прекращения трудового договора по подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ является наличие сразу нескольких обстоятельств:
-работник допустил разглашение не просто какой-то информации, а таких сведений, которые в соответствии с требованиями Федерального закона "О коммерческой тайне" составляют коммерческую тайну; кроме того, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, а не из других источников, например из средств массовой информации;
-трудовой договор предусматривает трудовую функцию, выполнение которой работником