Отечественное гражданское право не проводит различий в регламентации профессионального и непрофессионального поручительства, не учитывает отношений покрытия, что неизбежно приводит правоприменителя к необходимости устанавливать справедливое регулирование в каждом случае. Для российской действительности отношения поручительства в своем абсолютном большинстве основаны на личной связи должника и поручителя. Такое обеспечение не является профессиональным, и не требует детальной регламентации, однако запреты на осуществление предпринимательской деятельности по выдаче поручительства на возмездной основе отсутствуют, что также подтверждается и судебной практикой Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.05.2013 по делу № А32-38442/2011 // СПС КонсультантПлюс.. Кроме того, одним из видов банковских операций является выдача на основании банковской лицензии поручительства за третьих лиц, предусматривающего исполнение обязательства в денежной форме (п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.), что также подтверждает довод о возможности осуществления предпринимательской деятельности по выдаче соответствующего обеспечения.
Суды отмечают, что возмездность договора о предоставлении поручительства не является его конституирующим признаком, и в силу принципа свободы договора поручитель может гарантировать выдачу обеспечения за должника и без уплаты последним вознаграждения Постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2012 по делу № А12-1752/2011 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 № 13АП-29288/2014 по делу № А56-43321/2013/ТР.9 // СПС КонсультантПлюс; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.03.2013 № 33-2578/2013 // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, договор о предоставлении поручительства может быть заключен и между гражданами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Размышления о возмездности или безвозмездности поручительства также предполагают сравнение данного вида обеспечения обязательства с независимой гарантией. В свете масштабного реформирования норм главы 23 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ), что сближает субъектный состав этого обеспечительного правоотношения с поручительством, которое может быть выдано как гражданами, так и организациями. В свою очередь, изменения, внесенные в правила § 5 главы 23 ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412. существенно ограничили акцессорность поручительства, установив сохранение объема финансовой ответственности поручителя как в случае универсального правопреемства на стороне должника, так и в случае увеличения объема ответственности дебитора в основном обязательстве.
Предоставление поручительства на возмездной основе субъектом предпринимательской деятельности принципиально не отличается от института независимой гарантии. Формальная абстрактность последнего способа обеспечения, выражающаяся в исполнении гарантом требования бенефициара с приложением определенных документов (ст. 374 ГК РФ), и невозможность гаранта выдвигать против требования бенефициара возражения (п. 2 ст. 370 ГК РФ) едва ли являются достаточным основанием одновременного существования профессионального поручительства на возмездной основе и независимой гарантии. Между тем на текущий момент запрета заключения договора о предоставлении поручительства за плату нет, поэтому мы уделим внимание как возмездным, так и безвозмездным отношениям покрытия в поручительстве.
В настоящей статье под профессиональным поручительством понимается такое обеспечение, которому предшествует соглашение между должником и поручителем; при этом сразу оговоримся, что договор поручительства заключается именно между поручителем и кредитором, как того и требует ст. 361 ГК РФ. Поручитель -- всегда третье лицо в отношениях «должник- кредитор» в обеспеченном обязательстве. Возможность договорного регулирования отношений по предоставлению поручительства посредством заключения соглашения между должником и поручителем также предусмотрена в п. 3 ст. 365 ГК РФ, предполагающем право указанных субъектов согласовать отступления от общих начал сингулярного правопреемства поручителя, исполнившего свое обязательство перед кредитором. Договор о выдаче поручительства создает условия только для установления отношений поручительства, способствует появлению в будущем правовой связи между лицом, привлеченным должником для предоставления поручительства, и кредитором по основному обязательству. В связи с этим упомянутый договор не входит в юридический состав, необходимый для возникновения обязательства из договора поручительства [Никитин А.В., 2016: 106-113].
В отечественной судебной практике встречаются случаи фактического совпадения должника и поручителя в одном лице, однако такое обязательство квалифицировать как обеспечительное невозможно. Элементарно, совпадение дебиторов при финансовой ответственности не может упрочить обеспечиваемое обязательство, а значит, такое отношение не направлено на удовлетворение интереса кредитора. Кроме того, в подобной форме отношений удовлетворение требований кредитора «поручителем» приведет к возникновению обратного требования поручителя/должника к себе же, т.е. обязательство прекратится совпадением должника и кредитора в одном лице по правилам ст. 413 ГК РФ. М.А. Егорова указывает на возможность выдачи основным должником поручительства по собственному обязательству в ситуации обеспечения неденежного обязательства -- в этом случае у кредитора будет право выбора предъявить иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре или требовать от должника-поручителя выплаты денежных средств [Егорова М.А., 2015: 4]. Вероятно, в примере, приведенном цитируемым автором, под видом требования к поручителю понимается лишь соответствующая ст. 308.1 ГК РФ попытка изменить способ исполнения альтернативного обязательства по воле кредитора, что трудно признать обеспечительным правоотношением.
Обеспечение обязательства должника-физического лица этим же субъектом, но в статусе индивидуального предпринимателя, иногда встречается в практике, но обоснованно не находит поддержки в литературе [Титов Н.Д., 2011: 58-59]. Не допускается в отечественной практике и ситуация поручительства филиала юридического лица за организацию, структурным подразделением которого филиал является. Такое поручительство считается «несостоявшимся», поскольку поручитель и должник совпали в одном лице Постановление Президиума ВАС РФ от 20.10.1998 № 4177/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.. В немецком гражданском праве также обращается внимание на невозможность совпадения фигур поручителя и основного должника, поскольку такая ситуация не имеет для кредитора ценности ввиду отсутствия гарантирующего эффекта [Вебер X., 2009: 66].
Понятие, правовая природа и содержание договора о предоставлении поручительства
Данный договор, заключенный между поручителем и должником, исходя из концепции акцессорности поручительства и принципа нераспространения соглашения на третьих лиц, не может сам по себе иметь правового значения в обеспечиваемом обязательстве. Не важен и порок мотива выдачи поручительства для целей действительности такой обеспечительной сделки, если соответствующие условия не были включены в содержание договора поручительства. В действующем ГК РФ отсутствует договорная конструкция, правила которой могли бы быть применимы без каких-либо оговорок к договору о выдаче поручительства -- это хотя и упомянутый, но непоименованный договор (исходя из принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 421 ГК РФ) [Сарбаш С.В., 2012: 314].
Н.Д. Титов отмечает, что даже возможные возмездные отношения между должником в основном обязательстве и поручителем, связанные с принятием последним на себя обязанности по поручительству, не требуют специального нормативного регулирования [Титов Н.Д., 2011: 59]. Для формулирования условий договора о предоставлении поручительства и его заключения достаточно общих положений ГК РФ об обязательствах, в специальной регламентации такого договора в законе нет необходимости. Тем не менее с практической и теоретической точек зрения значение имеет определение правовой природы договора, лежащего в основе отношений покрытия.
Договор о предоставлении поручительства (в варианте, предложенном в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ №42 от 12.07.2012 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» СПС Гарант. (далее -- Постановление № 42), -- договора о выдаче поручительства) практически не исследован в литературе, единообразная судебная практика по данному вопросу также не сформирована, системные подходы по многим вопросам в процессе правоприменения не выработаны. При определении правовой природы предоставления поручительства его сопоставляют с возмездным оказанием услуг, комиссией, поручением или предоставлением независимой гарантии. Между тем отношения покрытия в поручительстве обладают специфическими чертами, позволяющими индивидуализировать рассматриваемое обязательство, признать соответствующий вид договорного отношения самостоятельным.
В российской доктрине отмечается, что отношения между поручителем и должником могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Аналогичным образом предлагается квалифицировать договор поручительства, в котором стороной является должник, как смешанный договор с элементами договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству [Суханов Е.А., 2011: 96]. Полагаем, что квалификация договора о предоставлении поручительства в качестве договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) недопустима, так как указанная договорная модель предусматривает оказание фактических услуг. По своему характеру такой договор также является возмездным. Договор о предоставлении поручительства, в свою очередь, может существовать и на безвозмездной основе, а его предмет (заключить договор о принятии обязанности отвечать в случае неисправности должника по основному обязательству) свидетельствует о юридическом (а не фактическом) характере оказываемой услуги [Перунов Д.Ф., 2016: 281-282]. Сами действия по заключению договора поручительства для должника не имеют самостоятельного экономического значения, они направлены на совершение юридически значимых сделок. Поэтому продолжить определение правовой природы рассматриваемого договора следует в сравнении с соглашениями об оказании услуг юридического характера.
Договор о предоставлении поручительства имеет общие черты с договором комиссии, так как по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным именно комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Договор комиссии заключается комиссионером от своего имени и за счет комитента. Однако невозможность рассматривать предоставление поручительства как разновидность действий комиссионера связана как с возможной безвозмездной деятельностью поручителя по выдаче обеспечения (комиссионер заключает сделки за вознаграждение), так и с самой сутью сделок, совершаемых поручителем. Их обеспечительная природа не позволяет охарактеризовать договор поручительства как полностью самостоятельную сделку ввиду ее акцессорной природы по отношению к основному обязательству должника перед кредитором. Кроме того, хотя должник и заинтересован в наличии поручителя, значимость обеспечения существует в первую очередь для кредитора. Также и вознаграждение за делькредере комиссионера основано на договоре, а обратное требование поручителя возникает в силу закона -- ввиду неисправности должника и исполнения добровольно взятого на себя обязательства поручителем.
Невозможно согласиться с Д.Ф. Перуновым, указывающим на целесообразность при регулировании договора о выдаче поручительства применения по аналогии норм о договоре поручения ввиду совпадения таких черт отношений, как фидуциарность и безвозмездность [Перунов Д.Ф., 2016: 282-283]. Отношения профессионального (коммерческого) поручительства, по нашему убеждению, основаны на взвешенном анализе риска неисправности должника, в связи с чем небезупречным выглядит утверждение о безусловном лично-доверительном характере отношений и их безвозмездности как определяющих чертах такого рода обеспечения. Поручительство субъекта предпринимательской деятельности за вознаграждение не может прекращаться по мотивам, связанным с личностью дебитора в основном обязательстве. Такие риски должны оцениваться как предпринимательские, и соответствующие условия договора поручительства едва ли следует признавать действительными.
Согласно ст. 971 ГК РФ, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. В ситуации с договором о выдаче поручительства поручитель обязуется перед должником заключить от собственного имени в обеспечение обязательства должника перед кредитором договор поручительства на определенных условиях, обеспечение создает права и обязанности, в первую очередь, для поручителя и кредитора. Обязанность удовлетворить обратное требование для должника -- это законное последствие реализации механизма обеспечения, а не искомое правоотношение, создаваемое обеспечительной сделкой. Таким образом, юридически значимые действия поручитель совершает от своего имени, для него возникают права и обязанности, а должник лишь может нести расходы по выплате вознаграждения за выдачу поручительства и возмещает расходы поручителя на исполнение обязательства перед кредитором (если право обратного требования прямо не исключено соглашением). Указанные разночтения не позволяют выявить тождество институтов выдачи поручительства и поручения в отечественном гражданском праве.
По аналогичным соображениям нельзя согласиться с А.В. Никитиным, отмечающим сходство природы договора дарения и соглашения о предоставлении поручительства [Никитин А.В., 2016: 106-113], так как оценка рисков неисправности должника в профессиональном поручительстве основана на экономических критериях. Отношения бескорыстной личной симпатии невозможно считать образующими существо данного обязательства.