Р.С. Бевзенко обоснованно отмечает тесную связь договора о предоставлении поручительства с соглашением о выдаче независимой гарантии: по просьбе должника поручитель принимает на себя обязательство уплатить указанному третьему лицу (кредитору) денежную сумму (точнее, заключить договор об обеспечении в денежной форме обязательства должника перед кредитором) [Бевзенко Р.С., 2013: 75]. Хотя поручительство все еще сохраняет свою акцессорную природу, т.е. производно от основного обязательства, дополнительно по отношению к нему и зависимо от обеспеченного правоотношения (пп. 2, 3 ст. 361 ГК РФ), в действующем правовом регулировании этот способ обеспечения имеет множество общих черт с независимой гарантией. Умалению свойства акцессорности поручительства способствует большое количество прокредиторских новелл ГК РФ (речь о Федеральном законе от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.) и разъяснений высших судебных инстанций. Поэтому договор о выдаче поручительства выглядит соглашением в духе времени, его субъектный состав лишь немногим отличается от договора о выдаче независимой гарантии, так как поручителями могут быть и физические лица, и публично-правовые образования, а не только коммерческие организации.
Проблема рассматриваемого договорного регулирования отношений покрытия связана еще и с тем, что в силу принципа pacta tertiis nec nocent, nec prosunt (лат. -- договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам) соглашение о предоставлении поручительства не может рассматриваться как обязательное для кредитора, оно не устанавливает каких-либо прав и обязанностей для кредитора и поручителя. Такое соглашение призвано подтвердить волю должника в выборе фигуры обеспечивающего лица, а также урегулировать внутренние отношения расчетов между дебитором и поручителем (как при выдаче поручительства, так и в рамках реализации обратного требования поручителя, исполнившего обязательство перед кредитором). О.С. Гринь обоснованно отмечает, что поручитель в рамках договора о предоставлении поручительства не может гарантировать заключения договора поручительства ввиду возможных возражений на счет его кандидатуры со стороны кредитора. В силу соглашения о выдаче поручительства поручитель обязуется направить кредитору оферту, содержащую критерии возможного объема обеспечения [Гринь О.С., 2011: 111].
Поскольку договор о предоставлении поручительства не является условием заключения договора поручительства, согласование условий и объема обеспечения поручителем и должником имеет смысл, чтобы исключить недобросовестные действия кредитора и/или обеспечителя (если имеет место квалификация возможных действий поручителя как действий без поручения или с намерением причинить вред должнику). В связи этим для стабильности гражданского оборота целесообразно рассматривать трехстороннюю конструкцию договора поручительства, включающую в себя как условия о предоставлении обеспечения и реализации обратного требования поручителя к должнику, так и собственно поручительство.
Комплексное восприятие обеспечительной сделки без отрыва от основного правоотношения (как осложнение его структуры [Кулаков В.В., 2010: 203-205]) способно нивелировать риски привлечения поручителя без ведома должника, а также изначально согласовать фигуру поручителя, угодного кредитору, т.е. получить акцепт оферты, параметры которой согласованы в рамках отношений покрытия. Однако в доктрине обязательственного права такой подход не является классическим, а закрепление комплексного обеспечения обязательства приведет к еще большему стиранию границ между поручительством и независимой гарантией. Поскольку в практике делового оборота характеристика охранительного отношения поручительства согласовывается кредитором и должником до заключения основного договора, такого рода изменение нормативного регулирования института поручительства не является необходимым. В судебной практике встречаются попытки включить в договор о предоставлении поручительства помимо должника и поручителя еще и кредитора по обеспеченному обязательству с указанием всех существенных условий договора поручительства. Такого рода соглашения квалифицируются как две самостоятельные сделки -- договор о выдаче поручительства и договор поручительства Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», п. 1 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3., поскольку для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом случае в одном договоре излагаются условия двух или более соглашений (основного, поручительства, о предоставлении поручительства) [Гонгало Б.М., 2004: 94].
Предметом договора о выдаче поручительства являются соответствующие действия поручителя по заключению договора поручительства от своего имени, но в интересах должника Утверждая, что поручитель осуществляет действия в интересах должника, автор статьи исходит из того, что в предоставлении обеспечения заинтересован именно дебитор, стремящийся укрепить основное обязательство и вступить в правоотношение на согласованных с кредитором условиях. Впрочем, в укреплении обязательства очевиден и интерес кредитора, но он не участвует в отношениях покрытия. Договор о предоставлении поручительства может быть и безвозмездным, поэтому финансовый интерес поручителя в получении вознаграждения за свои действия вторичен.. Договор о выдаче поручительства следует заключать между должником и поручителем с целью установить объем обратного требования, дабы исключить риск нежелательной квалификации такого требования к должнику исполнившего обязательство поручителя как регрессного (что чаще всего встречается в практике судов общей юрисдикции), а не суброгационного (как предусмотрено в ст. 365 и 387 ГК РФ и на что обращено внимание в п. 14, 19, 26, 30 Постановления № 42). В договоре о выдаче поручительства могут быть предусмотрены и ограничения применения норм п. 1 ст. 366 ГК РФ о невозможности должника возражать против требования кредитора, права которого перешли после исполнения обязательства к поручителю. Естественно, при желании установить цену такой услуги поручителя соответствующее условие должно быть согласовано сторонами в письменной форме. Действующая правоприменительная практика исходит из возможной возмездности отношений по данной сделке, однако применение п. 3 ст. 424 ГК РФ для установления обычной цены такого рода договора будет чрезвычайно проблематичным ввиду нераспространенности договорного регулирования отношений «должник-поручитель» на стадии согласования фигуры поручителя и объема обеспечения.
Таким образом, в договоре о предоставлении поручительства должником и поручителем могут быть согласованы следующие условия.
Условия предоставляемого обеспечения (с идентификацией правоотношения должника и кредитора (имеющегося или будущего), лимит финансовой ответственности поручителя, срок, на который предоставляется поручительство).
Условие о вознаграждении поручителя за выдачу поручительства.
Объем обратного требования к должнику в случае исполнения обязательства поручителем перед кредитором (в силу п. 3 ст. 365 ГК РФ).
Условия об ответственности сторон за нарушение договора (например, за односторонний отказ от направления оферты поручителем в адрес кредитора или направление ее на иных условиях, неоплату вознаграждения должником за выдачу поручительства).
Ограничения применения норм п. 1 ст. 366 ГК РФ о невозможности должника возражать против требования кредитора при уведомлении поручителем должника.
Выплата вознаграждения поручителю по договору о предоставлении поручительства ставится в зависимость не от факта направления кредитору оферты на определенных условиях, а от факта акцепта такого предложения кредитором, так как эта сделка совершается под отлагательным условием в соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ. При этом запрет на формулирование условий поручительства как сделки, совершаемой под условием нарушения должником своего обязательства (п. 4 Постановления № 42), не препятствует квалифицировать как условную сделку по выдаче поручительства.
Влияние отношений покрытия на поручительство
Необходимо также оценить связь судьбы договора о предоставлении поручительства и самого поручительства. В п. 9 Постановления № 42 указано, что расторжение договора о выдаче поручительства, признание его недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства в связи с тем, что кредитор не является стороной таких отношений. Также Пленум ВАС РФ разъяснил, что и отпадение общих экономических интересов не является основанием для прекращения поручительства. Таким образом, поручитель не вправе ссылаться на возражения, основанные на его отношениях с должником, против требований кредитора в обеспеченном обязательстве, так как права по обеспечительной сделке устанавливаются в пользу кредитора, не являющегося участником отношений покрытия. Как следствие, на кредитора не возлагаются риски, связанные с этими отношениями [Бевзенко Р.С., 2013: 96 с.].
Отношения покрытия, безусловно, являющиеся основанием для формирования обеспечительных правоотношений, все же могут влиять на действие договора поручительства. В частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником может быть включено в обеспечительную сделку как отменительное условие (п. 4 Постановления № 42). В силу принципа свободы договора обоснованность такого утверждения не вызывает сомнений. Безвозмездные отношения покрытия являются фидуциарными, что позволяет включать в договор поручительства условия прекращения или изменения обеспечения (в том числе и потестативные) в случае дефекта отношений покрытия. Например, в силу принципа свободы договора кредитор и поручитель вправе предусмотреть отменительные условия, прекращающие поручительство, связанные с переменой лиц на стороне должника, утратой доверия или контроля над должником -- расторжение брака между ним и поручителем, смерть дебитора, утрата его профессионального статуса (как субъекта предпринимательской деятельности, лица, занимающего определенную должность и т.д.) и др. Такие условия противоречат общему правилу, закрепленному в нормах ст. 364 и 367 ГК РФ, но в случае согласования воли между поручителем и кредитором, имеющим очевидно более сильную переговорную позицию, они могут быть предусмотрены в договоре поручительства.
За рубежом основаниями недействительности договора поручительства могут являться как заблуждение относительно природы договора, так и неисполнение кредитором информационных обязанностей, нарушение прав потребителя, семейных или конституционных прав [Ламова М.В., 2014: 46]. По гражданскому законодательству Германии поручительство может быть оспорено по мотивам существенного заблуждения или обмана поручителя, но при условии, что виной тому стали действия кредитора или должника, и лишь если кредитор знал или должен был знать об обмане. В тех случаях, когда поручитель заблуждается исключительно из-за действий основного должника, считая его платежеспособным, обеспечительное назначение поручительства не может быть ограничено, поскольку обязательства поручителя вступают в силу именно в случае неплатежеспособности должника [Вебер Х., 2009: 78-79]. В отдельных случаях Федеральный суд Германии, учитывая практику Конституционного суда ФРГ, признавал недействительными договоры поручительства, выданные супругом или родственником должника, по мотивам нарушения равенства сторон отношений (из-за значительного несоответствия между объемом обязательств и способностью поручителя обеспечить исполнение при том, что поручитель действует, не имея делового опыта и существенного интереса) [Вебер Х., 2009: 85-86].
Отечественные суды исходят из того, что на момент заключения договора поручительства поручитель должен оценить всевозможные финансовые риски неплатежеспособности должника и быть готовым исполнить свое обязательство при любой, даже непрогнозируемой заранее неплатежеспособности дебитора. Отношения личной симпатии или иные неправовые мотивы вступления в обеспечительную сделку значения не имеют, не поддаются юридической квалификации, и их изменение не должно влиять на действие поручительства. Если даже поручитель дал обеспечение, будучи заверенным сторонами основного обязательства в формальности такого действия и не являясь платежеспособным, а целиком и полностью понадеявшись на добросовестность должника и кредитора, поручительство все равно сохраняется Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда России: от 26.01.2016 по делу № 57-КГ15-14; от 17.05.2016 № 2-КГ16-1; от 17.05.2016 № 2-КГ16-2 // СПС Кон- сультантПлюс.. Нормы материального права не ставят возможность заключения договора поручительства, а также обязанность поручителя нести солидарную обязанность с должником вследствие неисполнения дебитором обеспеченного обязательства, в зависимость от платежеспособности поручителя либо наличия у него имущества, достаточного для исполнения такого обязательства Справка Кемеровского областного суда от 02.08.2011 № 01-07/26-475 «Справка о практике рассмотрения судами Кемеровской области гражданских дел в первом полугодии 2011 года по кассационным и надзорным данным» // СПС КонсультантПлюс..
В силу п. 3 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника или заранее не выразил такого согласия. В то же время случаи универсального правопреемства должника (смерть физического лица или реорганизация юридического лица), по общему правилу, не прекращают поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ). В подобной ситуации, несмотря на смену фигуры должника, изменения имущественного комплекса, «ответственного» перед кредитором, и за счет которого будет удовлетворено обратное требование поручителя, не происходит. При этом если правопреемник должника -- юридического лица в случае реорганизации последнего отвечает по обязательству в полном объеме, то в случае смерти должника ответственность наследников будет ограничена объемом наследственной массы, а вот размер обязательства поручителя перед кредитором может превысить такой лимит, поскольку поручитель, по общему правилу, отвечает в том же объеме, что и должник, а не его наследники. В политико-правовом контексте укрепления обеспечительного и условно «независимого» действия поручительства были изменены и положения п. 2 ст. 367 ГК РФ, ограничивающие лимит ответственности поручителя до согласованного объема в случае ухудшения его положения.
Широкое понимание фидуциарного характера отношений покрытия в поручительстве, связывающего поручителя и должника, позволило бы признавать поручительство прекратившимся при любом дефекте, сокрытии должником какого-либо важного обстоятельства, что явно не способствует стабильности гражданского оборота. Личностная характеристика должника, его деловая репутация, кредитная история и прочие факторы, даже если они квалифицированы в договоре о предоставлении поручительства как основания выдачи обеспечения, учитываются поручителем при оценке рисков, но ошибка в квалификации личности должника, по общему правилу, основанием для признания обеспечительной сделки недействительной быть не может.
Анализ приемлемости договора о выдаче поручительства на возмездной основе осуществляется в практике арбитражных судов по делам о банкротстве. Оценивая целесообразность заключения должником соглашений о выдаче поручительства на возмездной основе, установив явную неплатежеспособность должника на момент заключения кредитного договора и договоров о предоставлении поручительства, суды признавали такие сделки недействительными по мотивам злоупотребления правом и направленности на ущемление прав кредиторов Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.02.2013 по делу № А45-5318/2011; Определение ВАС РФ от 11.10.2010 № ВАС-13285/10 по делу № А60-57535/2009-С11 // СПС Кон- сультантПлюс.. Отказывая таким «горе-поручителям» во включении в реестр требований кредиторов должника их обратных требований в рамках дела о банкротстве, суды тем не менее констатировали сохранение обеспечительной силы данного ими поручительства.