Нельзя согласиться с таким расширением системы формальных источников права, как разумно указывает Данцева Т.Н., в виду того, что «все только что упомянутые вещи выступают нормами права только тогда, когда приказываются сувереном. Эти приказания обязательно материализуются в виде пяти ранее отмеченных формальных источников права. В остальных же случаях принципы и нормы международного права, юридическая наука, принципы права, религиозные тексты, естественное право, правосознание и разум нормами права не являются».
Перейдем к анализу основных видов источников (форм) права.
Так, правовой обычай является видом обычая как родового понятия, а потому ему присущи черты последнего. При этом он обладает и определенной спецификой. Вместе с тем в юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем. Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, то терминологическое их отождествление недопустимо.
Следовательно, обычаи могут быть как правовыми, так и неправовыми. Обычай может существовать в любом обществе. Для складывания обычая, прежде всего, необходим промежуток времени, в течение которого большинство членов сообщества в сходных ситуациях демонстрирует единообразное поведение. Вместе с тем для признания обычая правовым, а, следовательно, формальным источником права, необходимо его санкционирование сувереном. Оно может производиться двумя способами. Один из них - явный приказ суверена, то есть посредством издания нормативно-правового акта, содержащего отсылочную норму, которая упоминает об обычае. Второй - молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении.
Традиционно в правовой литературе правовой обычай трактуют как древнейший источник юридических норм, объясняя такое положение отсутствием в первобытном обществе способов сознательного формулирования людьми правовых норм, в условиях, когда само право уже функционировало. Так, первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Такие памятники законодательства, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, представляли собой сборники правовых обычаев.
Вместе с тем, в правовой литературе встречается мнение, согласно которому правовой обычай никогда не являлся и не в состоянии быть исторически первым формальным источником права. Правовой обычай как формальный источник права конституируется санкционированием его в нормативно-правовом акте или в судебном решении, а последние представляют собой как раз способы сознательного формулирования юридических норм. Вот почему, если в правовой системе отсутствуют нормативно-правовые акты или судебные решения, то нельзя вести речь о правовом обычае как формальном источнике права.
Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, обычай широко применяется в парламентской практике, например, порядок проведения заседаний палат и др. обычаи признаются многими государствами в торговой практике, в морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии, Китае, особенно это касается семейных, наследственных, земельных отношений.
Что касается судебного прецедента как источника права, то можно отметить, что под ним понимается решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. В переводе с латыни прецедент означает предшествующий. Он означает, что решению суда, вынесенному в соответствии с установленными фактами, обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Следовательно, судебный прецедент обладает общеобязательной юридической силой. Но он находится в подчиненном положении по отношению к закону, т.к., создавая прецедент, суд должен действовать в соответствии с законом. Кроме того, закон может отменить действие судебного прецедента.
Исследователи традиционно сходят из того, что англосаксонская правовая семья - это семья типичного судейского, а точнее - прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика или прецедент.
Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.
Ярким примером применения прецедента в качестве источника права может служить следующий случай, произошедший в США. В 1963 году в Аризоне за совершение преступления (изнасилование) был арестован некто Эрнесто Миранда, который добровольно признался в преступлении. Миранда не был проинформирован о том, что у него есть определенные процессуальные права: право на адвоката, право хранить молчание и др. Верховный суд США постановил, что добровольное признание в таких условиях не может считаться доказательством вины Миранды; такое доказательство неприемлемо (Miranda v. Arizona, 1966). Родилась норма, в соответствии с которой подозреваемый должен быть предупрежден о его процессуальных правах, только тогда его признание будет приемлемым доказательством его вины. Эта норма получила название «правило Миранды». Во многих американских фильмах со сценами задержания людей, можно увидеть и услышать, как полицейские произносят для задерживаемого обязательную словесную формулу: «Вы имеет право хранить молчание. Все, что вы скажете, может быть использовано против вас...», - и т.д.
Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел. В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права характерна для него со времени возникновения и сохраняется по сей день.
В юридической литературе нормативно-правовой акт обыкновенно понимается как документ, принятый субъектом правотворчества и содержащий нормы нрава. При этом хотелось бы отметить следующее. Нормативно-правовой акт как текст принимается именно органами, официально признанными государством правотворческими, а не просто уполномоченными на то субъектами. Это обстоятельство позволяет отграничить нормативно-правовой акт от судебного прецедента, создателем которого выступает суд.
И, наконец, в нормативно-правовом акте зачастую имеет место отражение целей и задач, на решение которых он направлен. Этого, как правило, нельзя наблюдать в иных формальных источниках права.
Нормативно-правовой акт традиционно признается в качестве основного и даже первичного источника права именно в странах романо-германского права. Нормативно-правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юридическими) актами или же просто законами в широком смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими законодательными органами.
Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит от того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся в актах, не только принимаемых законодательными органами, но и исходящих от исполнительно-распорядительных и административных органов, а также принимаемых путем референдума.
Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах романо-германского права далеко не одинаковы. Однако эти особенности в значительной мере «поглощаются» и «сглаживаются» теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют эти акты под единым, общеродовым названием и соответственно содержанием «нормативно-правовых» или просто «нормативных» юридических актов.
Данные акты объединяет, прежде всего, то, что они: 1) являются результатом деятельности уполномоченных на то законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов; 2) принимаются при соблюдении предусмотренной процедуры; 3) имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера - правовые нормы; 4) рассчитаны на многократное применение; 5) выступают всегда в письменной форме; 6) иерархическая подчиненность; 7) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение санкций в отношении нарушителя.
Нормативно-правовой договор как источник права - это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.
Специфика данного вида источника права заключается в следующем. В нормативном договоре государство доверяет создать ранее неизвестное юридическое правило двум или более отдельным индивидуальным или коллективным субъектам права в той мере, в какой они достигнут здесь согласия. В остальных же формальных источниках права такое доверие оказывается лишь одному из отмеченных ассоциаций или индивидуумов.
Отсюда представляется возможным охарактеризовать признаки нормативного договора как источника права:
) формулирование в нормативном договоре новых правовых норм. Каждая из них, как известно, рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие.
) нормы права в договоре формулируются вследствие так называемого согласительного правотворчества. Поэтому по содержанию нормативные договоры представляют собой юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.
Нормативный договор - это соглашение об установлении новых правовых норм, состоявшееся вследствие достижения с этой целью единого мнения нескольких субъектов, обладающих правотворческими полномочиями.
Нормативные договоры заключаются в международном, конституционном, административном праве, а также гражданском и трудовом праве. При классификации нормативных договоров используются разные критерии и в соответствии с ними выделяются разнообразные договоры.
Так, в сфере гражданского и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяют такие договоры, как односторонние, двусторонние и многосторонние; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры, договоры присоединения; и др.
В сфере публичного права довольно распространенными является подразделение договоров на учредительные; компетенционно-разграничительные; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; и др.
При этом нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в области договорного права и «неразработанности общей теории нормативного договора», по поводу того, что в «настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними».
В настоящее время нормативный договор приобретает особую значимость - в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики. «Середина и особенно конец XX века - справедливо подмечал Ю.А, Тихомиров в 1995 г., - сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора».
Таким образом, классификация нормативных договоров заслуживает широкой поддержки и внимания и требует более глубокого и детального изучения со стороны научного сообщества.
Обращаясь к рассмотрении вопроса о правовой доктрине как источнике права необходимо отметить, что в правовой литературе термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.
При этом доктрина как источник права существует лишь при ее санкционировании. Таковое может иметь место, прежде всего, при содержащейся в нормативно-правовых актах отсылке к тексту, где изложено мнение определенного лица или их группы но правовым вопросам.
Как известно, приведенный способ санкционирования использовался при правовом регулировании, осуществлявшемся в Древнем Риме. Например, в принятом в 426 году Законе о цитировании предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина). В настоящее время юридическая доктрина, санкционируемая в нормативно-правовых актах, играет роль формального источника права в ряде стран, где распространено мусульманское вероисповедание.
Как известно, доктрина в романо-германском праве не признается в качестве формального источника права. Так очевидно, что при правовом регулировании огромную роль играют научные теории юристов по конкретным правовым вопросам. Каждое такое учение также подчас именуется в юриспруденции правовой или юридической доктриной. Однако в таком понимании юридическая доктрина не является формальным источником права. Она лишь выступает в роли фактора, влияющего на создание правовых норм.
Так, к доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правоприменительный процесс сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.
Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина как «очень важный и весьма жизненный источник права» выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.
Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения».
Подводя итоги, можно констатировать, что различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую регулятивную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе.
источник право нормативный правотворчество
3. Характеристика отдельных источников права России
Каждая национальная (национально-государственная) система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Так, российская правовая система, содержит определенный набор источников права, в достаточной степени соотносимого со странами римской юридической традиции, что является основанием для определения в качестве традиционных источников современного российского права нормативно-правовых актов, нормативных договоров, правовых обычаев, а в качестве нетрадиционных - интерпретационных актов нормативного характера (прецедентов толкования).