Введение
Адвокатура занимает в общественном и государственном устройстве свое особое и достаточно своеобразное место. Адвокатура не элемент государственного устройства в традиционном понятии этого слова, она облечена доверием общества и одновременно доверием государства.
Адвокатура, по большому счету, саморегулирующаяся и независимая организация, профессиональный союз правозащитников. Особые права адвокатуры, естественно, подразумевают и особые обязанности. На адвокатуре лежит общественная обязанность по улучшению общества, по внедрению в сознание граждан (как простых обывателей, так и высших государственных чиновников) правовой культуры, уважения к закону, необходимости соблюдения прав других лиц.
Адвокат должен способствовать улучшению деятельности системы правосудия и повышению уважения общества по отношению к ней.
Адвокат, используя свой опыт, профессиональные навыки и знания, может составить обоснованную точку зрения о том, как работают законы, в том числе об эффективности существующих средств судебной защиты, системы наказаний, разрешенных споров и уголовных дел, проводимых преобразованиях правовой системы, о сильных и слабых сторонах действующих правовых институтов и государственной власти.
Цель работы - анализ и значение Кодекса профессиональной деятельности адвоката.
Задачи работы:
охарактеризовать Кодекс профессиональной деятельности адвоката;
рассмотреть основные тенденции в развитии законодательства об адвокатской деятельности.
Общая характеристика Кодекса профессиональной этики адвоката
В январе 2014 г. Кодексу <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> профессиональной этики адвоката исполнилось 11 лет. Его применение демонстрирует, что этот акт наряду с Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7D0A0B53AE3B80A4BEA39FFu1O8M> от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" сыграл огромную роль в структурировании нормативного регулирования деятельности российских адвокатов. Кодекс <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> стал важной вехой на пути приведения практики функционирования адвокатской корпорации к общему с современными реалиями гражданского общества и рыночного уклада экономики знаменателю. Он оказал существенное влияние на формирование корпоративного самоопределения и самосознания.
Вместе с тем Кодекс <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> закрепили преумножил систему извечных, традиционных правил профессиональной этики, без соблюдения которых немыслима сама принадлежность к корпорации. И наконец, этот документ выполняет важнейшую функцию свода правил, регулирующего порядок дисциплинарного производства в отношении адвокатов.
Кодекс не просто свод этических правил, а именно нормативный акт, устанавливающий формально определенные, обязательные как минимум для всех членов корпорации нормы поведения, за нарушение которых этим же Кодексом предусмотрена ответственность и порядок привлечения к ней.
Действующий этический Кодекс разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме. Кодекс профессиональной этики адвоката состоит из двух разделов, включающих 27 статей.
Как отмечает Ю.С. Пилипенко, "существование Кодекса <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> - это одно из самых серьезных достижений российской адвокатуры последних десятилетий. Он заложил основы для формирования собственной дисциплинарной практики, собственного взгляда на этику адвокатского поведения, корпоративного правосознания".
Однако, как и всякий не только нормативный, но и кодифицированный (пусть и не в узком законодательном смысле этого слова) акт, призванный практически исчерпывающим образом урегулировать определенную сферу общественных отношений, Кодекс <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> не лишен некоторых недостатков. Часть из них обусловлена тем, что за последнее десятилетие изменилось регулирование процессуальной деятельности адвокатов; говоря же более масштабно - под влиянием тех или иных факторов произошла модификация правового поля, в котором действуют адвокаты.
Ряд недостатков Кодекса <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> был выявлен в ходе применения соответствующих норм при рассмотрении дисциплинарных дел в отношении адвокатов. Наконец, нельзя не признать, что некоторые положения Кодекса являлись не вполне совершенными изначально - по причине высокой степени сложности задачи регулирования отдельных институтов. Не стоит забывать и о том, что такого рода документ был подготовлен впервые в истории российской адвокатуры. Вот почему он нуждался в определенной доработке, которая была осуществлена после аккумуляции и систематизации соответствующих предложений, результатом чего стало принятие VI Всероссийским съездом адвокатов около 140 поправок к Кодексу <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M>. Изменения коснулись как общих правил адвокатской профессии (вытекающих из самого членства в корпорации), так и правил, обязательных для соблюдения в ходе оказания доверителям юридической помощи, а также процедурных основ дисциплинарного производства.
Прежде всего, ст. 4 Кодекса была дополнена п. 2.1 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57782u6OEM>, в соответствии с которым, принося присягу адвоката, лицо принимает на себя ответственность за выполнение обязанностей адвоката и соблюдение правил поведения, определенных законодательством об адвокатской деятельности и Кодексом <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M>. Тем самым подчеркнута неразрывная связь между принесением присяги и возникновением всего спектра принадлежащих адвокату прав и обязательных для выполнения им правил.
Наиболее важным изменением в области общих правил адвокатской профессии представляется принятие новой редакции п. 3 ст. 9 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57487u6OBM> Кодекса. Указанная норма посвящена тем видам деятельности, которыми адвокат не вправе заниматься.
Прежняя редакция содержала следующие запреты:
вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги;
вне рамок адвокатской деятельности участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;
принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя - юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего.
Запрет заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме личного участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг остался неизменным. Сохранился и запрет оказывать юридические услуги вне рамок адвокатской деятельности, однако только в качестве общего правила. Кодекс <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> в новой редакции предусматривает два исключения: деятельность по урегулированию споров и участие в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе. Если второе из перечисленных исключений внесено в текст Кодекса <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FFu1O8M> скорее "на перспективу", чем в связи с реальными случаями участия адвокатов в указанных проектах (поскольку единственным институтом гражданского общества, упомянутым в федеральном законодательстве в качестве такового, является сама адвокатура), то первое обусловлено реальными потребностями юридической практики.
Прежде всего, речь идет о возможности для адвоката осуществлять деятельность в качестве медиатора.
Федеральная палата адвокатов Российской Федерации (далее - ФПА РФ) обратилась к адвокатскому сообществу с разъяснениями по вопросу о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, которые размещены на ее официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Как указано в разъяснениях, адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). Соответственно, адвокатская деятельность (т.е. оказание доверителю юридической помощи) несовместима с медиативной деятельностью в рамках одного дела. Как подчеркивает И.А. Никулина, "адвокат в процедуре медиации может способствовать примирению сторон не как представитель одной стороны, а как независимый посредник обеих сторон". Это, однако, не исключает возможности заключения по делу мирового соглашения при активном содействии адвоката одной из сторон (что полностью соответствует правилу п. 2 ст. 7 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57485u6OBM> Кодекса, согласно которому адвокат обязан заботиться об устранении всех обстоятельств, препятствующих заключению мирового соглашения).
Еще одной формой участия адвоката в деятельности по урегулированию споров, предусмотренной новой редакцией п. 3 ст. 9 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57487u6OBM> Кодекса, является рассмотрение споров в качестве третейского судьи. Данная новелла обусловлена рядом проблем, возникавших на практике при выполнении адвокатами функций третейских судей.
Так, в Постановлении <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8A7D18F50DD65F0F3DEA9BE34E3B80A4BEA39FFu1O8M> Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2008 г. N КГ-А40/10809-08 по делу N А40-30595/08-50-258 был сделан вывод о неправомерности совмещения статуса адвоката и третейского судьи, в связи с чем состав третейского суда, включавший адвоката, был признан незаконным. Как справедливо отмечает в связи с этим делом Н.М. Кипнис, "практика включения адвокатов в число третейских судей является широко распространенной в Российской Федерации. Между тем толкование положения ст. 8 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F1D9A0B433E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57280u6O9M> Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", данное в Постановлении <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8A7D18F50DD65F0F3DEA9BE34E3B80A4BEA39FFu1O8M> суда кассационной инстанции от 3 декабря 2008 г., существенно ограничивает права адвокатов и искажает смысл альтернативного судопроизводства, предусматривающего обязательное участие профессиональных юристов, сообщество которых в значительной степени состоит из адвокатов".
Следует отметить, что Постановлением <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8A7CE9E50DD65F8F0DBAEB539BEB20212E63BuFO8M> Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) от 31 марта 2009 г. N 17412/08 по указанному делу вышеназванное Постановление <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8A7D18F50DD65F0F3DEA9BE34E3B80A4BEA39FFu1O8M> Федерального арбитражного суда Московского округа было отменено. При этом Президиум ВАС РФ отметил, что приведенное в Постановлении суда кассационной инстанции истолкование закона приводит к дискриминации профессиональных юристов, относящихся к адвокатскому сообществу, по сравнению с юристами, не имеющими данного статуса.
Третий запрет п. 3 ст. 9 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57487u6OBM> Кодекса в действующей редакции исключен. Иными словами, адвокаты теперь вправе быть участниками организаций, оказывающих юридические услуги. На практике это, прежде всего, означает возможность для адвокатов быть учредителями обществ с ограниченной ответственностью, которые специализируются на оказании юридических услуг.
Такая модель лежит в основе одного из вариантов построения современных российских юридических фирм (при отсутствии такой организационно-правовой формы юридического лица в законодательстве). Адвокаты - партнеры коллегии или бюро выступают учредителями общества с ограниченной ответственностью, которое действует под именем, схожим с наименованием соответствующего адвокатского образования, образуя с ним юридическую фирму. Следует признать, что такая модель апробирована и широко востребована российским рынком оказания юридических услуг, а также не противоречит законодательству об адвокатской деятельности и - шире - иным законам и основам правопорядка в целом.
Новая редакция п. 3 ст. 9 <consultantplus://offline/ref=64F7876DA788AFA992A8AADD8B50DD65F0F7DEADB235E3B80A4BEA39FF185362D64E157994B57487u6OBM> Кодекса отказалась от запрета адвокату принимать поручение по выполнению функций органов управления доверителя - юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. В пользу данного нововведения можно привести следующие доводы:
запрет принимать от физических лиц поручения на управление их имуществом для адвокатов отсутствует. В связи с этим аналогичный запрет в отношении доверителей - юридических лиц выглядел необоснованным, особенно с учетом того, что у ряда граждан имущества во много раз больше, чем у иных юридических лиц;
рассматриваемое выполнение адвокатом функций органов юридического лица не является предпринимательской деятельностью адвоката. Таким образом, адвокат не занимается собственно бизнесом, он лишь осуществляет юридическое сопровождение бизнеса доверителя - как он делает это, участвуя в переговорах, готовя для доверителей заключения, проводя duediligence (анализ правового состояния), и т.д.;
в настоящее время на рынке юридических услуг востребована деятельность ликвидаторов. Указанные лица принимают на себя функции по управлению соответствующей ликвидируемой компанией. При сохранении запрета на выполнение функций органов юридического лица адвокат, в отличие от почти любого другого гражданина, эту деятельность осуществлять не мог, что было несправедливо;
представляя интересы доверителей в делах о несостоятельности (банкротстве), адвокаты фактически участвуют в управлении юридическим лицом - должником (например, выступая в качестве представителей конкурсных кредиторов, которые голосуют на собраниях кредиторов должника);
заключая мировое соглашение, признавая исковые требования к доверителю в качестве представителя по доверенности, а также осуществляя ряд других полномочий, адвокат тем самым принимает решения, связанные с распоряжением имуществом доверителя.
Таким образом, новая редакция п. 3 ст. 9 <consultantplus://offline/ref=1DB05A1C321FDEB2A21DDB470F9D5010A079113179D8A18BA28A7FB26567B33EA81D411E6EFDF420v8OCM> Кодекса модернизировала правила адвокатской профессии, связанные с запретами заниматься иными видами деятельности, и сделала данные запреты соответствующими современным реалиям рынка юридических услуг.
Либерализовав указанное регулирование, Кодекс <consultantplus://offline/ref=1DB05A1C321FDEB2A21DDB470F9D5010A079113179D8A18BA28A7FB265v6O7M> ввел новый запрет, который, однако, должен оцениваться исключительно положительно. Речь идет о правиле п. 7 ст. 18 <consultantplus://offline/ref=1DB05A1C321FDEB2A21DDB470F9D5010A079113179D8A18BA28A7FB26567B33EA81D411E6EFDF522v8O3M>, в соответствии с которым лица, статус адвоката которых прекращен за нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности, допускаются к сдаче квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката не ранее чем через три года со дня прекращения статуса.
Статья 9 Кодекса дополнилась п. 3.1 <consultantplus://offline/ref=1DB05A1C321FDEB2A21DDB470F9D5010A079113179D8A18BA28A7FB26567B33EA81D411E6EFDF420v8O3M>, в соответствии с которым несовместимым со статусом адвоката является сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности. Данная норма коррелирует с правилом п. 5 ст. 6 <consultantplus://offline/ref=1DB05A1C321FDEB2A21DDB470F9D5010A0791F3C7ED7A18BA28A7FB26567B33EA81D411E6EFDF224v8O2M> Закона об адвокатской деятельности, согласно которому запрещается негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.