Европейская (Брюссельская) конвенция Совета Европы о государственном иммунитете 1972 г. представляет собой основной нормативный источник практической реализации теории функционального иммунитета, Преамбула Конвенции устанавливает, что государства-участники принимают во внимание современную тенденцию международного права ограничивать иммунитет государства при его вступлении в частноправовые отношения.
Конвенция содержит детализированный, обширный перечень частноправовых отношений, при вступлении в которые государство автоматически лишается своего права на иммунитет. В Брюссельской конвенции зафиксировано, что государство не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства:
-При предъявлении встречного иска, если иск вытекает из отношений права или факта, на которых основано основное требование, подчиненное юрисдикции другого государства.
-Государство обязано подчиняться юрисдикции другого государства по международному соглашению, специальному положению письменного контракта или соглашения, заключенного уже после возникновения спора.
-При вступлении в гражданские (коммерческие — договоры займа, купли-продажи, подряда, аренды и т.п.) правоотношения, исполнение по которым должно иметь место на территории страны суда.
-При заключении трудовых договоров с физическими лицами, если работа должна быть выполнена на территории страны суда (за исключением случаев, когда физическое лицо является гражданином государства-нанимателя или в договоре предусмотрена письменная оговорка о подсудности).
-Если государство является участником (совместно с другими частными лицами) какого-либо общества, ассоциации или юридического лица, имеющего реальное или уставное место нахождения или главное предприятие на территории страны суда.
-Государство имеет на территории страны суда бюро, агентство или иное учреждение, через которое оно на тех же условиях, что и частные лица, осуществляет производственную, коммерческую или финансовую деятельность.
-Спор касается прав на промышленную собственность, зарегистрированную и защищаемую в стране суда.
-Государство нарушило принадлежащие третьему лицу авторские права, защищаемые в стране суда.
-По делам о праве на недвижимость, расположенную в стране суда.
-По делам о возмещении вреда, возникшим в связи с фактами, имевшими место на территории страны суда.
Брюссельская конвенция предусматривает возможность принятия принудительных мер по отношению к собственности иностранного государства — участника коммерческой деятельности — в целях предварительного обеспечения иска, а также возможность принудительного исполнения судебного решения, вынесенного против иностранного государства.
Доктрина абсолютного иммунитета государства до сих пор закреплена в законодательстве некоторых государств — Китая, России. Эти процессуальные положения признают абсолютный иммунитет иностранного государства на территории РФ и устанавливают возможность привлечь любое иностранное государство к ответственности в судебных органах РФ при наличии явно выраженного согласия этого государства. Таким образом, российское процессуальное право основано на концепции «договорного, дипломатического» отказа от иммунитета.
По-видимому, устанавливая подобные положения, российский законодатель рассчитывал, что другие государства, даже придерживающиеся концепции функционального иммунитета, на условиях взаимности будут проводить такую же политику в отношении РФ. Подобный расчет полностью противоречит современной практике, о чем ясно свидетельствуют иски, предъявленные в судах Франции и Швейцарии в связи с коммерческой деятельностью Российского государства, и принятие в этих странах принудительных мер по отношению к собственности РФ в связи с предварительным обеспечением иска.
Эти прецеденты имели место до вступления в силу нового гражданского процессуального законодательства РФ, и следовало бы сделать вывод, что государства соблюдают свои собственные законы, а не законы других стран. Если государство придерживается концепции функционального иммунитета, то нельзя ожидать, что оно будет нарушать положения своего собственного права и предоставлять абсолютный иммунитет государству, в законодательстве которого закреплена эта теория.
В 1986 г. при рассмотрении в американском суде иска к КНР в связи с обязательствами китайского правительства по займу 1911 г. Китай сделал заявление, что доктрина функционального иммунитета не может применяться за границей к коммерческой деятельности государств, которые не признают эту доктрину, а придерживаются концепции абсолютного иммунитета. Это заявление не было принято во внимание американским судом, поскольку при разбирательстве дела он применял свое собственное право — Закон об иммунитете иностранного государства 1976 г., основанный на теории функционального иммунитета.
Подобная практика недвусмысленно демонстрирует, что положения ст. 401 ГПК РФ и ст. 251 АПК РФ являются устаревшими, неприемлемыми для большинства других стран, не отражают реалий современной действительности и могут только причинить ущерб интересам России. Кроме того, указанные нормы процессуального законодательства противоречат положениям ст. 124 и 1204 ГК РФ о том, что государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных началах со своими частными партнерами.
Поскольку в современном мире господствует доктрина функционального иммунитета и подавляющее большинство государств готовы вступать в международные коммерческие отношения только на ее началах, то в договорной практике РФ также имеет место отказ от доктрины абсолютного иммунитета.
В двусторонних международных соглашениях о взаимной защите иностранных инвестиций закреплен добровольный и явно выраженный отказ Российского государства от своего иммунитета (договоры РФ с Венгрией, США, Южной Кореей). Споры между принимающим государством и частным иностранным инвестором рассматриваются не в судах принимающего государства, и не в соответствии с его национальном правом, а в порядке международного коммерческого арбитража.
Доктрина абсолютного иммунитета, которой придерживается российское законодательство, не позволяет закрепить в процессуальных законах правила о заявлении об иммунитете от имени государства. Предполагается, что подобной проблемы не может возникнуть, поскольку государство автоматически неподсудно судам другого государства.
Такое предположение давно устарело и полностью не соответствует реальной действительности. На практике России приходилось делать такие заявления в иностранных судах: в деле по искам И. Щукиной и И. Коновалова заявление об иммунитете было сделано как путем направления ноты посольства РФ во Франции в МИД Франции, так и непосредственно во время судебного заседания по правилам французского гражданского судопроизводства.
Привилегии и иммунитеты дипломатических и консульских должностных лиц закреплены в международном публичном праве и неразрывно связаны с суверенитетом государства. Официальные представители государства должны иметь в другом государстве возможность свободно выполнять свои функции как представители суверенного государства.
На этом основано их освобождение от гражданской юрисдикции в государстве пребывания. Однако в международном праве предусмотрены и изъятия из дипломатических и консульских иммунитетов: Венские конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и консульских сношениях 1963 г. содержат перечень оснований для отказа в предоставлении иммунитетов по гражданским делам.
Консульские должностные лица пользуются в государстве пребывания иммунитетом от гражданской юрисдикции только в связи с тем, что касается их служебной деятельности, но это не распространяется на иски о возмещении вреда, причиненного ДТП. Двусторонние консульские конвенции, как правило, расширяют перечень иммунитетов консулов по сравнению с Венской конвенцией 1963 г. и предоставляют консулам дипломатические иммунитеты в полном объеме.
В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. дипломаты не пользуются иммунитетом от гражданской юрисдикции государства пребывания:
-В отношении вещных исков, относящихся к частному недвижимому имуществу на территории государства пребывания, если дипломат владеет таким имуществом как частное лицо, а не от имени государства аккредитования.
-В отношении исков о наследстве, в которых дипломат выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя наследственного имущества, наследника или отказополучателя как частное лицо.
-В отношении исков, касающихся любой профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой дипломатом за пределами его официальных функций.