Хотелось бы отметить, что автору кажется целесообразным добавить такой квалифицирующий признак, как совершение преступления лицом, использующим свое служебное положение, в связи с чем выносится предложение дополнить ч. 2 ст. 147 Уголовного кодекса РФ.
Доктрина обращает наше внимание на проблему разграничения правонарушений, касающихся личных неимущественных прав собственников интеллектуальной собственности и имущественных прав, так же как и в статье 146, в связи с чем, было выдвинуто предположение о возможной целесообразности переименования 147 статьи Уголовного кодекса в «Нарушение имущественных прав автора, патентообладателя».
Рассматривая область уголовного преследования правонарушителей, затрагивающих изобретательские и патентные права, необходимо заметить, что они относятся к делам частно-публичного обвинения, что часто затрудняет работу правоохранительных органов при преследовании правонарушителей. В связи с этим, предлагается изменить ч. 3 ст. 20 Уголовно-процессуального кодекса РФ, убрав из нее ссылку на ч. 1 ст. 147 Уголовного кодекса РФ.
Субъектом данного преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет. В доктрине не сложилось единого взгляда на вопрос, касающийся определения объективной и субъективной стороны данного преступления. Мнения ученых расходятся, одни считают, что рассматриваемое правонарушение совершается только с прямым умыслом, другие, что помимо прямого умысла, субъективную сторону преступления составляет и косвенный. Мы придерживаемся данной позиции, полагая, что статья 147 Уголовного кодекса охватывает преступления, совершенные по большей части с прямым умыслом, но и чуть реже с косвенным, хотя некоторые авторы склонны полагать, что преступления, предусмотренные рассматриваемой статьей совершаются, в большинстве своем, с косвенным умыслом.
Скребец Д.Д. сравнив российское уголовное законодательство об ответственности за нарушение интеллектуальных прав с зарубежным, отметил, что в таких странах, как Грузия и Казахстан данный вид преступлений относится к преступлениям против собственности, что выделяет имущественную сторону преступления, выделяют отдельно корыстную и цель извлечения прибыли, в Грузии, Испании, Беларуси законодатели увеличивают диапазон объектов, охраняемых данным законом, путем включения в них селекционные достижения и топологии интегральных схем. В таких странах, как Грузия, Латвия, Испания, Китай нормы предусматривают конкретный размер ущерба, что показывает, что составы исследуемых преступлений в данных странах материальные, помимо этого, отдельно выделяются преступления, которые совершаются лицами, использующими свое служебное положение. Автор, основываясь на данном анализе опыта зарубежных стран, предлагает так же увеличить диапазон объектов, охраняемых уголовным законодательством, ввести уточнение целей, а именно, добавить понятие «получение прибыли»; в отличии от других авторов, считающих целесообразным убрать понятие крупного ущерба из рассматриваемой статьи, Денис Дмитриевич предлагает определить точный размер такого ущерба; считает должным отметить особую общественную опасность данного вида преступлений, которые совершаются должностными лицами, использующие свои полномочия.
Авторы выделяют основные признаки, составляющие незаконное использование: отсутствие разрешения автора на использование своих результатов труда, получение прибыли и нарушение норм, установленных законом, то есть противоправность. Данные признаки позволяют определить незаконное использование как эксплуатация изобретения, модели или промышленного образца без разрешения автора, с нарушениями требований российского законодательства, если данное деяние совершается с целью получения прибыли.
Вопрос разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения остается неоднозначным. Не ясно, как разглашение должно выглядеть, а именно кто и в каком количестве должен узнать об изобретении, чтобы это начало подпадать под действие уголовного законодательства, как определить рамки, при которых разглашение сущности изобретения будет являться опасным для общества.
2.3 180 УК РФ
Переход России к рыночной экономике спровоцировал новые явления и, соответственно, новые проблемы. Одной из них стало право на средства индивидуализации товаров, услуг и предприятий, которое сохраняет добросовестную конкуренцию, гарантированную статьей 34 Конституции РФ. На российском рынке активно появляются товары, способные конкурировать с зарубежными, что закономерно вызывает рост преступного использования торговых марок, что отражается на отечественной экономике, ухудшая конкурентоспособность нашей продукции на мировом рынке, а проведя исследование мы выяснили, что на практике не было ни одного случая, когда производитель, использующий чужой товарный знак, делал бы товар лучше качеством, чем законный владелец. Более того, данный вид преступлений является общественноопасным ввиду того, что покупатель вводится в заблуждение, доверяя известной марке товара, и необходимо учитывать, что чаще всего объектами фальсификации становятся продукты, потребляемые нами в пищу или в качестве лекарств. В связи с этим фактом законодатель предусмотрел четвертую часть Гражданского кодекса РФ 1 января 2008 года, регламентирующую вопросы, связанные с правами на средства индивидуализации, что повлекло за собой потребность переработки норм уголовного законодательства об ответственности в исследуемой нами теме. Законодательство, существующее на сегодняшний день, остается проблемным, поскольку, как показывает высокая степень нарушений прав на товарные знаки, существуют затруднения в применении данной нормы на практике правоохранительными органами. Оперативные работники, в ходе опроса, сообщили, что постоянно сталкиваются с недоработками нашего законодательства (82% опрошенных). Статистика показывает, что большинство преступлений, квалифицируемых статьей 180 совершаются в Москве, а количество их растет с каждым годом с геометрической прогрессией, но эти данные не отражают реальной ситуации в стране, поскольку высокая преступная латентность по данному преступлению составляет около 85%. Это объясняется уклонением органов от возбуждения дела, чтобы избежать проблем, связанных с их квалификацией.
Необходимо заметить, что данная тема стала актуальной еще в 19 веке, поэтому законодательство, касающееся преступного использования товарного знака, уже тогда было достаточно подробным. Отмечается так же, что прототип коммерческого обозначения действовал в виде вывески фирмы и был защищен законом, как и другие средства индивидуализации. Ласточкина Мария Сергеевна занималась углубленным изучением истории законодательства нашей страны в области защиты прав на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, выявив, что существование такого явления как клеймо стало основоположником современного товарного знака, который ставился на продукт для таможенного и внутреннего контроля, а объектом защиты были не владельцы прав на средства индивидуализации, а интересы государства. Данный автор, занимаясь исследованием исторического аспекта данного вопроса, считает, что развитие законодательной защиты средств индивидуализации в нашей стране нельзя назвать прогрессивными, в то время как многие другие авторы придерживаются противоположного мнения. Так же, раньше ответственность за данное преступление содержалась в торговом законодательстве, только позже была включена в уголовное, которое, в свою очередь, регламентировало не правонарушения в отношение отечественных, но и зарубежных товаров, с которыми у нашей страны были договоренности. На сегодняшний день наша страна входит в состав участников международно-правовых актов, регламентирующих вопросы защиты и ответственности за нарушения прав на средства индивидуализации, таких как «Всемирная конвенция об авторском праве», подписанная в Швейцарии в 1952 году, «Соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков», заключенное во Франции в 1957 году, «Конвенция, утверждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности», которая была подписана в 1967 году в Швеции и «Конвенция по охране промышленной собственности», заключенной так же во Франции в 1883 году.
Проведя анализ уголовного законодательства зарубежных стран, мы выявили, что страны бывших советских республик сохранили основные нормы, регулирующие вопрос защиты средств индивидуализации, то есть их закон несущественно отличается от статьи 180 Уголовного кодекса РФ. Что касается стран Европы, то некоторые из них не регламентируют данную сферу, так, например, Норвегия и Швейцария не установили прямых предписаний для ответственности за данный вид преступлений, некоторые имеют упрощенный запрет, как уголовное законодательства Болгарии или Польши, а в Голландии установлен широкий запрет на преступное использование средств индивидуализации.
Несмотря на, казалось бы, довольно полное и широкое законодательное регулирование вопроса защиты интеллектуальной собственности, на практике оказывается, что количество товаров, участвующих в гражданском обороте на нашем рынке и имеющих нелегальные товарные знаки огромное, что показывает, что в России очень низкий уровень защиты средств индивидуализации. Более того, статистика показывает, что в арбитражных судах одно из наиболее распространенных дел являются дела по исковым заявлениям органов власти с целью пресечения и наказания за нелегальное пользование чужими средствами индивидуализации, однако существует острый недостаток судебной практики по данным преступлениям.
По мнению Никитиной Людмилы Константиновны, статья 180 Уголовного кодекса РФ регламентирует ответственность за преступление, посягающее на 2 объекта, одним из которых являются общественные отношения, обеспечивающие исключительные права на использование товарного знака, а другой - общественные отношения, обеспечивающие добросовестную конкуренцию в сфере экономики. Головизина Ирина Александровна так же предлагает обозначить два объекта данного преступления: исключительные права владельцев средств индивидуализации и интересы государства, и факультативный - интересы потребителей. Некоторые авторы, в силу специфичности объекта данного преступления, считают должным выделить в отдельную главу Уголовного кодекса РФ статьи 146,147 и 180. Предмет данного преступления так же кажется нам важным элементом, потому что для четкой квалификации преступления нужно видеть характерные черты охраны всех средств индивидуализации, для чего необходимо вернуться к гражданскому законодательству. Исследование норм гражданского законодательства, определяющего черты средств индивидуализации, показывает что термины, существующие в уголовном законодательстве не соответствуют гражданскому, так, например, понятие товарного знака в уголовном праве не учитывает существование такого вида, как общеизвестный товарный знак, защита которого реализовывается в совершенно иной форме, а именно, когда товарный знак зарегистрирован как общеизвестный, то защита товарного знака распространяется и на продукцию, не являющейся однородной, исходя из того, что данный товарный знак может проводить ассоциацию у потребителей с настоящим владельцем прав и нарушать его интересы.
Кроме того, существует несогласованность норм гражданского и уголовного законодательства в части 1 статьи 180 Уголовного кодекса, который не проводит границ между товарным знаком и наименованием места происхождения, в то время как существуют признаки, характерные только для товарного знака, но в данная норма вынуждает рассматривать их одинаково и распространять признаки товарного знака на наименование места происхождения товара. Многие авторы расходятся во мнении, касательно понятия обозначения, сходного с товарным знаком. Некоторые считают, что его можно отнести к предмету данного преступления, однако существует мнение, что его следует рассматривать в качестве средства, которым преступление совершается. Помимо этого, авторы, настаивающие на «дуальности» обозначения, сходного с товарным знаком, так же предлагают внести в предмет данного правонарушения фирменное наименование и коммерческое обозначение и включить в норму запрет не только на использование однородного средства индивидуализации, но и другого вида. Так же, нами выявлено несоответствие норм уголовного и гражданского законодательства в употреблении понятия предупредительной маркировки, которую, по нашему мнению, было бы правильно заменить на «знак охраны» и добавить запрет на употребление обозначения, сходного до степени смешения со знаком охраны в части 2 статьи 180 Уголовного кодекса РФ. По нашему мнению, необходимо изменить часть 1 статьи 180 Уголовного кодекса РФ, изменив в ней термин «смешение» в соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса РФ, который в смешении включает использование однородных товаров в обозначении, а не только сходство. Для определения наличия смешения по отношению к коммерческому обозначению следует определить наличие схожести средств индивидуализации и так же наличие схожести в видах деятельности, кроме того, следует обратить внимание на территориальный признак. Нами предлагается перенять практику Европейского суда, который устанавливает наличие смещения, исходя из следующих признаков: соотношение продукции, имеющей товарный знак, и продукции, имеющей обозначение; соотношение между зарегистрированным обозначением и товарным знаком; ранее зарегистрированное средство индивидуализации. Головизина И.А. предлагает дополнить норму, запрещающую нелегальное использование знака охраны, запретом на использование средств, схожих до смешения со знаком охраны. Помимо этого, необходимо принять во внимание существование такого понятия, как общеизвестный товарный знак в отношении неоднородных товаров, которое на сегодняшний день не охватывается статьей 180 Уголовного кодекса РФ, использующего термин «однородность товаров», в связи с чем предлагается исключить из него признак однородности. Так же кажется уместным заменить признак неоднократности на совершение преступления в отношении двух и более средств индивидуализации.
Что касается объективной стороны данного преступления, то это обращение в гражданский оборот продукции с указанием не соответствующих средств индивидуализации и без согласия обладателя прав на эти средства, противоправное использование знаков обслуживания определяется их использованием без согласия правообладателя, а незаконное использование наименования места происхождения товара значит обращение в гражданском обороте продукции, имеющей данные наименования, без наличия свидетельства о праве на такую маркировку. Ласточкина М.С. предлагает убрать понятие «неоднократно» из части 1 статьи 180 Уголовного кодекса РФ, аргументируя это тем, что законодатель позволил отойти от тех способов, которые используются при создании правовых актов и что Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» определил, что неоднократность не является формой множественности.
Часть 2 статьи 180 Уголовного кодекса РФ предусматривает неоднократность преступления, что, по мнению исследователей, должно подразумевать под собой два или более случаев неправомерного применения чужих средств индивидуализации.
В рассматриваемой нами статье содержится понятие крупного ущерба содержится в примечании к статье, где говорится, что данный ущерб должен быть более 250 000 рублей. Никитина Л.К. считает, что крупный ущерб необходимо определять с помощью определения стоимости акта распоряжения правом на товарный знак и средство индивидуализации продукции, а Головизнина И.А. предлагает заменить его формулировку на извлечение виновным дохода в крупном размере. Кроме того, Ирина Алексеевна считает необходимым добавить в уголовное законодательство ответственность за нарушение лицензиатом лицензионного договора в отношении условий, определяющих качество товара, в том случае, если данные действия были связаны с извлечением виновным дохода в крупном размере.
В доктрине отмечается согласованность мер ответственности за нарушение в рассматриваемой нами сфере. Многие авторы видят надобность во внесении в Уголовный кодекс ответственности за нарушения, совершенные юридическими лицами, однако данная проблема очень мало освещена и требует последующего глубокого изучения.
Субъектом преступления по статье 180 Уголовного кодекса РФ является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет. По нашему мнению, законодатель совершенно правильно не ограничил круг субъектов данного правонарушения, поскольку ими могут быть не только юридические лица и предприниматели, которые в нарушение закона используют чужие средства индивидуализации, но и физические лица, которые обходят порядок регистрации в качестве предпринимателя или юридического лица, хотя и имеют все возможности для его создания. Данное мнение может быть подтверждено анализом судебной практики, который показывает значительное количество правонарушителей-физических лиц.