Некоторые аспекты защиты прав участников государственного оборонного заказа при обжаловании результатов торгов
В.Ю. Слепак
Аннотация
В статье рассматриваются отдельные особенности построения систем пересмотра вынесенных по итогам закупочных процедур решений в государствах -- членах ЕС в свете требований права ЕС.
В частности, исследуются требования права ЕС к органам, осуществляющим пересмотр вынесенных решений в контексте необходимости определения баланса между принципом процедурной автономии государств -- членов Европейского Союза (ст. 4 Договора о Европейском Союзе) и принципами эффективности и эквивалентности (выведены судебной практикой при толковании ст. 19 Договора о Европейском Союзе), анализируются проблемы при определении locus standi заявителя, т.к. чрезмерно узкое толкование понятия «интерес в получении соответствующего контракта» может выступать необоснованным ограничением для доступа к процедурам пересмотра и, более широко, доступа к правосудию.
Исследуются вопросы применения такого основания для исключения из числа участников торгов, как «совершение существенного нарушения правил профессиональной деятельности», в свете примененных к руководителям участника закупки ограничительных мер ЕС.
Возможны ситуации, когда действия единоличного исполнительного органа, которые привели к применению к нему ограничительных мер, могут быть рассмотрены как подтверждение совершения существенного нарушения правил профессиональной деятельности; в статье рассматриваются позиции, как подтверждающие данный тезис, так и указывающие на излишне широкую трактовку этой нормы.
С одной стороны, Суд ЕС подтверждал, что органы управления, особенно единоличные исполнительные органы, оказывают решающее влияние и осуществляют эффективный контроль за деловой активностью соответствующего общества, в силу чего их действия могут рассматриваться как действия компании, в том числе применительно к вопросам ответственности. С другой стороны, сами ограничительные меры по своей природе мерой ответственности не являются. Однако вопрос, вправе ли национальные органы производить переоценку выводов Совета ЕС применительно к обжалованию результатов торгов, остается открытым.
Ключевые слова: Европейский Союз, ЕС, государственные закупки, locus standi, ограничительные меры, санкции, пересмотр решений о присуждении контракта, обжалование результатов торгов.
Непосредственно процедуры государственных закупок регулируются в Европейском Союзе Директивой Европейского парламента и Совета 2014/24/EU Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC (OJ L 94, 28.3.2014, Pp. 65--242).. Вопросы пересмотра вынесенных по итогам закупочных процедур решений охватываются гораздо более старым нормативным актом -- Директивой Совета 89/665 Council Directive 89/665/EEC of 21 December 1989 on the coordination of the laws, regulations and administrative provisions relating to the application of review procedures to the award of public supply and public works contracts (OJ 1989 L 395, P. 33), as amended by Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council of 11 December 2007 (OJ 2007 L 335, P. 31).
Директива 89/665 призвана гарантировать, что решения, принимаемые организаторами торгов, подлежат действенным механизмам пересмотра, особенно в случаях, когда такие решения нарушают право ЕС в сфере государственных закупок Directive 89/665, Article 1(1), subparagraph 3; Case C-81/98 Alcatel Austria and Others [1999] ECR I-7671, paras 33--34 ; Case C-470/99 Universale-Bau and Others [2002] ECR I-11617, para 74 ; Case C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner and Others [2003] ECR I-6413, para 30 ; Case C-230/02 Grossmann Air Service [2004] ECR I-1829, para 36..
В сфере безопасности и обороны действует более поздний акт -- Директива 2009/81/EC Европейского парламента и Совета от 13.07.2009 о координации процедур размещения контрактов на выполнение отдельных работ и оказание услуг, заключения договоров поставки органами власти или обществами, ответственными за размещение заказов в сфере безопасности и обороны, вносящая изменения в Директивы 2004/17/EC и 2004/18/EC Directive 2009/81/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on the coordination of procedures for the award of certain works contracts, supply contracts and service contracts by contracting authorities or entities in the fields of defence and security, and amending Directives 2004/17/EC and 2004/18/ EC (OJ L 216, 20.8.2009, P. 76)..
В отличие от Директивы 2014/24/EU, Директива 2009/81/EC изначально включает в себя положения о пересмотре, в связи с чем специальный акт в отношении пересмотра решений в отношении гособоронзаказа не требуется.
Однако положения разд. IV Директивы 2009/81/EC в целом идентичны нормам Директивы 89/665, в связи с чем полагаем целесообразным рассматривать также и практику Суда ЕС по данному вопросу, созданную до вступления в силу Директивы 2009/81/EC, т.к. по данной Директиве выводы Суда в целом идентичны, что позволяет применять соответствующие подходы Суда ЕС по аналогии.
Эффективная система правовой защиты является важной составляющей в открытии рынков государственных закупок и, по сути, гарантом устранения ограничений в торговле между государствами-членами La ChimiaA. Tied Aid and Development Aid Procurement in the Framework of EU and WTO Law: The Imperative for Change. Bloomsbury Publishing, 2013. Р. 332.. Тем не менее основная задача директив заключается не в формировании механизмов судебной защиты, а в обеспечении их наличия и эффективности на уровне государств-членов «таким образом, чтобы обеспечить надлежащую имплементацию положений директив о государственных закупках» C-392/93 The Queen v H. M. Treasury, ex parte British Telecommunications plc., para 26 [ECLI:EU:C:1996:131] ; С-406/08 Uniplex (UK) Ltd v NHS Business Services Authority, para 26 [ECLI:EU:C:2010:45] ; C-314/09 Stadt Graz v Strabag AG and Others, para 33, 39 [ECLI:EU:C:2010:567] ; C-440/13 Croce Amica One Italia Srl v Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), para 42 [ECLI:EU:C:2014:2435]..
Необходимо отметить, что законодательство государств-членов не устанавливает четких требований к структуре органов власти, компетентных разрешать споры в определенных сферах. Каждое государство самостоятельно определяет на основе требований директивы, какой именно орган будет обеспечивать защиту прав и законных интересов ущемленных лиц при проведении государственных закупок Williams-Elegbe S. Fighting Corruption in Public Procurement: A Comparative Analysis of Disqualification or Debarment Measures. Bloomsbury Publishing, 2012. Р. 276..
Чаще всего акты ЕС лишь предписывают государствам-членам обеспечить наличие таких органов для разрешения споров, связанных с применением того или иного акта ЕС.
В частности, такие требования содержатся в директивах, посвященных государственным закупкам.
Ключевым требованием является независимость органа, осуществляющего пересмотр, от лица, вынесшего решение. Это требование необходимо рассматривать в свете практики Суда ЕС. Традиционно независимость рассматривается в двух аспектах: внешнем и внутреннем.
Внешняя независимость означает, что орган, рассматривающий дело, осуществляет свои полномочия полностью автономно и защищен от внешних вмешательств или давления, способных повлиять на независимость его членов или повлиять на выносимое решение Minister for Justice and Equality, para 63 ; Wilson, para 51 ; Panicello, para 37 ; C-64/16 Associaзao Sindical dos Juizes Portugueses, EU:C:2018:117, para 44 ; C-685/15 Online Games and Others [2017] EU:C:2017:452, para 60 ; C-103/97 Kцllensperger and Atzwanger [1999] ECR I-551, para 21 ; C-407/98 Abrahamsson and Anderson [2000] ECR I-5539, para 36 ; C-58/13 and C-59/13 Torresi[2014] EU:C:2014:2088, para 22 ; C-203/14 Consorci Sanitari del Maresme [2015] EU:C:2015:664, para 19 ; C-222/13 TDC [2014] EU:C:2014:2265, para 30 ; C-175/11 H.I.D. [2013] ECLI:EU:C:2013:45, para 96 ; C-517/09 RTL Belgium, [2010] ECR I-14093 para 39 ; Case No 7819/77 and 7878/77 Campbell and Fell v The United Kingdom, 28.6.1984 [ECtHR], para 78.. Компетентный орган при рассмотрении конкретного дела должен действовать без каких-либо иерархических связей или отношений подчинения другому органу, не принимая указаний или инструкций из каких-либо источников Minister for Justice and Equality, para 63 ; Wilson, para 51 ; Panicello, para 37 ; Associaзao Sindical, para 44 ; Online Games, para 60 ; C-103/97 Kцllensperger and Atzwanger [1999] ECR I-551, para 21 ; Abrahamsson, para 36 ; C-58/13 and C-59/13 Torresi [2014] EU:C:2014:2088, para 22 ; C-203/14 Consorci Sanitari del Maresme [2015] EU:C:2015:664, para 19; C-222/13TDC [2014] EU:C:2014:2265, para 30 ; Case No 7819/77 and 7878/77 Campbell and Fell v The United Kingdom, 28.6.1984 [ECtHR], para 78. Minister for Justice and Equality, para 65 ; Wilson, para 52 ; Panicello, para 38 ; C-407/98 Abrahamsson and Anderson [2000] ECR I-5539, para 32 ; C-685/15 Online Games and Others [2017] EU:C:2017:452, para 61 ; C-222/13 TDC [2014] EU:C:2014:2265, para 31 ; C-203/14 Consorci Sanitari del Maresme [2015] EU:C:2015:664, para 20.. Под внутренней независимостью понимается объективность и отсутствие любой заинтересованности в результате процесса, кроме строгого соблюдения принципа верховенства права11.
Именно на внешнюю независимость указывается в директивах о государственных закупках. Однако это не означает, что созданные в государствах-членах органы, ответственные за пересмотр принятых в сфере государственных закупок решений, не должны соответствовать критерию внутренней независимости, т.к. практика Суда ЕС возводит данные требования к одному из общих принципов права -- верховенству права.
Кроме того, на уровне первичного права ЕС устанавливаются общие требования к создаваемым государствами-членами механизмам разрешения споров. европейский государственный оборонный заказ
Основной задачей является поиск баланса между базовыми в этой сфере принципами права ЕС: принципом процедурной автономии, с одной стороны, и принципами эквивалентности и эффективности -- с другой.
Принцип процедурной автономии выводится из ст. 4 Договора о Европейском Союзе (далее -- ДЕС), согласно которой Союз уважает национальную индивидуальность государств-членов, присущую их основополагающим политическим и конституционным структурам.
В свете этого именно в рамках национального права государств -- членов ЕС определяются органы, обладающие юрисдикцией по определенным вопросам, и устанавливаются процессуальные нормы, регламентирующие действия, направленные на защиту гарантированных ЕС прав частных лиц C-425/16 Raimund [2017] ECLI:EU:C:2017:776, para 40 ; C-224/01 Kцbler [2003] EU:C:2003:513, para 47 ; C-93/12 Agrokonsulting [2013] EU:C:2013:432, para 35.. Многие государства-члены устанавливают специальные правила доступа к таким процедурам, в том числе требования о наличии законного интереса как предпосылки для locus standi, особенно в части административных правоотношенийStanding (Locus Standi) before the EU and Member States' Courts. Intersentia, 2013. Pp. 70--71 ; Opinion of AG Cruz Villalon in Case C-510/13 E.ON Fцldgaz Trade [2014] ECLI:EU:C:2014:2325. Paras 52--53.. Только интерес, который является достаточно ясным и выражается в экономических последствиях, подпадает под требование к государствам -- членам ЕС гарантировать доступ к правосудию Opinion of AG Cruz Villalon in Case C-510/13 E.ON Fцldgaz Trade [2014] ECLI:EU:C:2014:2325, para 50..
Что касается locus standi применительно к государственным закупкам, то в соответствии со ст. 55(4) Директивы 2009/81 и ст. 1(3) Директивы 89/665 процедуры пересмотра должны быть доступны лицам, которые обладали или обладают интересом в получении соответствующего контракта и которым причинен или может быть причинен ущерб предполагаемым нарушением.
Поскольку эти требования должны быть соблюдены одновременно Opinion of AG Mischo in Case C-249/01 Hackermьller, para 32., то, как указал суд в деле Hackermьller, государства-члены не обязаны производить пересмотр процедур по заявлению любого лица, желающего получить государственный контракт, но вправе предъявлять к заявителю требования доказать, что заинтересованному лицу допущенными (согласно его заявлению) нарушениями причинен или может быть причинен вред Case C-249/01 Hackermьller, para 18..
Таким образом, ст. 1(3) Директивы 89/665 и ст. 55(4) Директивы 2009/81 адресованы только тем лицам, которые в ходе торгов продемонстрировали свой интерес в его получении Case C-129/04 EspaceTrianon [2005] ECR I-7805, para 19..
Тем не менее данные нормы отдельные государства -- члены ЕС трактуют очень широко. При создании механизмов обжалования необходимо также принимать во внимание принципы эффективности и эквивалентности, закрепленные в ст. 19 ДЕС.
Статья 19(1) ДЕС обязывает государства -- члены Европейского Союза обеспечить наличие средств защиты, достаточных для обеспечения правовой защиты в сферах, охватываемых правом ЕС. В соответствии со ст. 6 ДЕС Союз признает права, свободы и принципы, которые установлены Хартией Европейского Союза об основных правах (далее --Хартия) и имеют такую же юридическую силу, как и учредительные договоры. Значимость Хартии неоднократно подчеркивалась Судом ЕС Case C-540/03 Parliament v. Council [2006] ECR I-05769, para 38 ; Case C-303/05 Advocatenvoor de Wereld [2007] ECR I-3633, para 45--46 ; Opinion of AG Colomer in Case C-303/05 Advocatenvoor de Wereld, para 76--79.. Как подчеркивает Генеральный адвокат Круз Виллайон (AG Cruz Villalon) право на эффективное обжалование, закрепленное в ст. 47 Хартии, принципы эффективности и эквивалентности и общие принципы эффективной юридической защиты подлежат применению к любым национальным процессуальным нормам, направленным на введение гарантий исполнимости прав, предоставленных правом Союза, включая национальные нормы о locus standi, поскольку они являются важным фильтром для доступа к правосудию в государствах -- членах ЕС Opinion of AG Cruz Villalon in Case C-510/13 E.ON Fцldgaz Trade [2014]ECLI:EU:C:2014:2325, para 43..
Как справедливо отметил Генеральный адвокат Мишо (AG Mischo), национальные правила, регламентирующие процедуры пересмотра решений по закупочным процедурам, не могут быть менее благоприятными, чем те, которые регламентируют аналогичные национальные меры (принцип эквивалентности) или делают практически невозможным или чрезвычайно сложным реализацию прав, предоставленных правом ЕС (принцип эффективности) Opinion of AG Mischo in Case C-249/01 Hackermьller, para 45: citing, by analogy, Case C-390/98 Banks v. Coal Authority and Secretary of State for Trade and Industry [2001] ECR I-6117, para 121, Case C-453/99 Courage and Crehan [2001] ECR I-6297, para 29, Case C-92/00 HI [2002] ECR I-5553, para 67, Case C-470/99 Universale- Bau [2002] ECR I-11617, para 72 ; Case C-62/00 Marks & Spencer [2002] ECR I-6325, para 34 ; Case C-255/00 GrundigItaliana [2002] ECR I-8003, para 33 ; C-424/01 CS Austria [2003] ECR I-03249, para 31..
В свете этого рассмотренные выше положения ст. 55(4) Директивы 2009/81 и ст. 1(3) Директивы 89/665 должны пониматься широко и предоставляться любому лицу, намеренному получить соответствующий государственный контракт Case C-81/98 Alcatel Austria and Others [1999] ECR I-7671, paras 34--35 ; Case C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner and Others [2003] ECR I-6413, para 27..