Суд ЕС часто критиковал государства-члены, которые чрезмерно ограничивали критерии для получения locus standi Case C-115/09 Bund fьr Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen [2011] EU:C:2011:289, para 43 ; Case C-72/12 Gemeinde Altrip and Others [2013] EU:C:2013:712, para 45 ; Case C-174/02 Streekgewest [2005] ECLI:EU:C:2005:10, para 19., в том числе по вопросам государственных контрактов C-145/08 Club Hotel Loutraki and Others [2010] EU:C:2010:247, para 78.. В частности, в делах Universale-Bau Case C-470/99 Universale-Bau and Others [2002] ECR I-11617, para 72., Fritsch Case C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner and Others [2003] ECR I-6413, para 34. и Grossmann Case C-230/02 Grossmann Air Service [2004] ECR I-1829, para 42. Суд ЕС постановил, что тот факт, что ст. 1(3) Директивы 89/665 позволяет государствам-членам устанавливать детальные правила, в соответствии с которыми предоставляется доступ конкретных лиц к процедурам пересмотра решений по закупочным процедурам, не позволяет государствам толковать термин «интерес в получении государственного контракта» таким образом, который ограничивал бы эффективность данной Директивы.
Законодательство государств-членов в отношении присуждения государственных контрактов должно предусматривать процедуры, посредством которых проигравшие участники могли бы добиваться отмены решения Case C-212/02 Commission v. Austria [2004] ECLI:EU:C:2004:386, paras 23--29.. Помимо требования о независимости органа, осуществляющего пересмотр, ст. 2 Директивы 89/665 и ст. 56 Директивы 2009/81 устанавливают полномочия, которыми должен обладать орган по пересмотру: право принимать меры по приостановке процедуры заключения контракта В силу ст. 2(4) Директивы 89/665 и ст. 56(4) Директивы 2009/81 само по себе возбуждение процедуры пересмотра автоматически исполнение оспариваемого решения не приостанавливает., отменять незаконно вынесенные решения при проведении торгов и по их завершении, а также изменять вынесенные решения и присуждать выплаты лицам, чьи права были нарушены.
В соответствии со ст. 2с Директивы 89/665 заявления о пересмотре решения, принятого организатором торгов, должны быть направлены не позднее 10 дней с момента получения или опубликования такого решения. По вопросам о недействительности решений в значении ст. 2d(1) срок увеличен до 30 дней. Эти требования направлены на повышение эффективности процедур пересмотра, что неоднократно подчеркивал Суд ЕС Case C-241/06 Lдmmerzahl [2008] ECR I-8415, paras 50--64 ; C-406/08 Uniplex [2010] ECR I-0817, paras 38--50 ; C-456/08 Commission v. Ireland [2010] ECR I-0859, paras 56-63 ; C-166/14 MedEval [2015] ECLI:EU:C:2015:779, paras 37--46.. Несмотря на то что директивы в сфере государственных закупок прямо не предусматривают необходимость участия сторон в разбирательстве, право ЕС гарантирует каждому право быть заслушанным до принятия по отношению к нему меры индивидуального характера, влекущей для него неблагоприятные последствия, как составную часть права на хорошее управление, закрепленного в ст. 41 Хартии.
В сфере государственных закупок это право, в частности, означает, что до исключения участника закупки ему должна быть предоставлена возможность доказать организатору торгов, что его предложение является действительным Opinion of AG Colomer in Joined Cases C-147/06 and C-148/06 SECAP v. Comune di Torino[2007] ECR-I-3565, para 51.. Как указал Генеральный адвокат Коломер (AG Colomer) в своем заключении по делу SECA Pand Santorso, участник закупки, который может быть исключен в результате сговора других участников, находится в значительно более невыгодном положении, если ему не предоставят право дать пояснения Opinion of AG Colomer in Joined Cases C-147/06 and C-148/06 SECAP v.Comune di Torino [2007] ECR-I-3565, para 52..
Соответственно, автоматический отказ в доступе к процедурам пересмотра может противоречить процессуальным требованиям права ЕС.
Директивы 2009/81 и 2014/24 устанавливают закрытый перечень оснований, по которым участник может быть исключен из числа участников торгов Статьи 39 и 57 соответственно.. Наибольший интерес представляет такое основание, как «совершение существенного нарушения правил профессиональной деятельности» (grave professional misconduct) как вызывающее наибольшие сложности при определении баланса интересов частных лиц и интересов, признаваемых ЕС в значении ст. 52 Хартии.
Директивы 2009/81 и 2014/24 предусматривают, что хозяйствующий субъект может быть исключен из числа участников, если такой хозяйствующий субъект признан виновным в совершении существенного нарушения правил профессиональной деятельности, подтвержденного любыми средствами, которые может предоставить организатор торгов Directive 2009/81, Article 39(2)(d) ; Directive 2014/24, Article 57(4)(c)..
«Совершение существенного нарушения правил профессиональной деятельности» рассматривается как нарушение принципов, касающихся этики, деловой репутации и профессиональной добросовестности Case C-465/11Forposta and ABC Direct Contact [2012] ECLI:EU:C:2012:801, para 11..
Такое поведение не ограничивается исключительно противоправным поведением, которое влияет на репутацию участника закупки, или нарушениями этических профессиональных стандартов в узком смысле Case C-465/11Forposta and ABC Direct Contact [2012] ECLI:EU:C:2012:801, para 27.. В частности, становится распространенной практика исключения хозяйствующего субъекта из закупочных процедур на основании противоправного поведения его действующих или даже бывших органов управления Case C-171/15 Connexxion Taxi Services [2016] ECLI:EU:C:2016:948, para 17 ; Case T-320/15 Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro v. Commission [2015] Application OJ 2015 C 254, P. 25, para 2..
Такой подход объясняется тем, что органы управления, особенно единоличные исполнительные органы, оказывают решающее влияние и осуществляют эффективный контроль за деловой активностью соответствующего общества, в силу чего их действия могут рассматриваться как действия компании, в том числе применительно к вопросам ответственности Opinion of AG Mazak in Case C-407/08 P KnaufGips v. Commission [2010] ECLI:EU:C:2010:70, para. 73. См. также: Joined Cases C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P Dansk Rprindustri v Commission [2005] ECLI:EU:C:2005:408.. Особое значение такой подход стал играть в свете распространения ограничительных мер в отношении физических лиц. Возможна ситуация, когда от участия в закупочных процедурах будет отстранен хозяйствующий субъект, которые сам не находится под действием ограничительных мер ЕС, однако в так называемых санкционных списках находится его руководитель.
Как указывал Суд ЕС в делах Kadi Case C-402/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission [2008] ECR I-6351, paras 361, 375., Ayadi Case C-183/12 P Chafiq Ayadi [2013] ECLI:EU:C:2013:369, para 68. и других делах T-256/11 Ezz and Others v. Council [2014] ECLI:EU:T:2014:93, para 220 ; Case T-200/14 Ben Ali v. Council [2016] ECLI:EU:T:2016:216, para 253 ; Case T-215/15 Azarov v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:479, para 91., ограничительные меры могут оказать существенное негативное влияние на права и свободы соответствующих лиц, включая их профессиональную жизнь, даже если они не преследуют цель ограничить деловую активность таких лиц на территории Европейского Союза.
В частности, такие меры могут воздействовать на профессиональную жизнь лиц Case C-340/08 M and Others [2010] ECR I-3913. и заключение ими ряда сделок Case C-117/06 Mцllendorf and Mцllendorf-Niehuus [2007] ECR I-8361.. При этом ссылки на основные права человека не всегда помогают, т.к. в соответствии с правом ЕС данные права не пользуются абсолютной защитой Case T-346/15 Bank Tejarat v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:164, para 148.. Такие права могут быть ограничены, если ограничения связаны с целями защиты общего интереса, признанными Союзом, и не представляют собой непропорциональное и неприемлемое вмешательство, умаляющее саму суть гарантированных правом ЕС прав Joined cases C-539/10 P and C-550/10 P Al-Aqsa v Council and Netherlands v. Al-Aqsa [2012] EU:C:2012:711, para 121 ; Case T-95/14 Iranian Offshore Engineering & Construction v Council [2015] EU:T:2015:433, para 59 ; Case T-346/15 Bank Tejarat v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:164, para 148..
Однако проблема заключается в том, что ограничительные меры ЕС не являются санкциями за совершение правонарушений Joined Cases T-128/12 and T-182/12 HTTS v. Council [2013] ECLI:EU:T:2013:312, para 42 ; Joined Cases T-42/12 and T-181/12 Bateni v. Council [2013] ECLI:EU:T:2013:409, para 39 ; Case T-578/12 National Iranian Oil Company v. Council [2014] ECLI:EU:T:2014:678, para 105 ; Case T-346/15 Bank Tejarat v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:164, para 142., а лишь политическими механизмами, направленными на пресечение поведения, не отвечающего интересам ЕС. В связи с этим вопрос вины, особенно надлежаще установленной, при вынесении решения о применении к лицу ограничительных мер практически никогда не ставится, а решение вопроса виновности вообще находится за пределами компетенции Совета ЕС, который вводит ограничительные меры. При этом в силу ст. 48 Хартии каждый обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена в законном порядке; каждому обвиняемому гарантируется соблюдение права на защиту.
Статья 39 Директивы 2009/81 и ст. 57 Директивы 2014/24 содержат закрытый перечень Иной подход противоречил бы принципу правовой определенности. См., например, Opinion of AG Campos Sanchez-Bordon in Case C-27/15 Pizzo [2016] ECLI:EU:C:2016:48, para 14, а также по аналогии Case C-470/13 Generali-Providencia Biztositц [2014] ECLI:EU:C:2014:2469, para 16. оснований для исключения хозяйствующего субъекта из закупочной процедуры, и личные обстоятельства руководителя соответствующего хозяйствующего субъекта к таковым не относятся. Как следует из указанных статей, хозяйствующий субъект может быть отстранен от участия в закупке, только если признан виновным в совершении существенного нарушения правил профессиональной деятельности.
Однако введение ограничительных мер не влечет за собой предъявления обвинений уголовного характера Case T-390/08 Bank Melli Iran v. Council [2009] ECLI :EU:T:2009:401, para 111 ; Case T-346/15 Bank Tejarat v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:164, para 143 ; Case T-215/15 Azarov v. Council [2017] ECLI:EU:T:2017:479, para 142 ; T-256/11 Ezz and Others v. Council [2014] ECLI:EU:T:2014:93, para 77 ; Case T-545/13 Al Matri v Council [2016] ECLI:EU:T:2016:376, para 64.. Как подчеркнул Суд ЕС в делах Ezz и Azarov, указание на то, что лицо ответственно за правонарушение, не подразумевает, что такое лицо осуждено за такое правонарушение Case T-256/11 Ezz and Others v. Council [2014] ECLI:EU:T:2014:93, paras 57-61 ; Case C-220/14 P Ezz and Others v. Council [2015] ECLI:EU:C:2015:147, para 72 ; Case T-331/14 Azarov v. Council [2016] ECLI:EU:T:2016:49, para 52..
По аналогии введение ограничительных мер за то или иное деяние не означает установления вины лица в таком деянии, что необходимо для отказа в заключении контракта по основанию «совершение существенного нарушения правил профессиональной деятельности» исходя из буквального толкования соответствующих статей директивы о государственных закупках.
Как подчеркивает Генеральный адвокат Кампос Санчес-Бордон (AG Campos Sanchez-Bordon) в заключении по делу Connexxion Taxi Services, до момента наложения наказания в отношении хозяйствующего субъекта действует презумпция невиновности и он не может рассматриваться как виновный в совершении существенного нарушения правил профессиональной деятельности, даже если деяние, являющееся правонарушением (но еще не квалифицированное в качестве такового), имело место до даты объявления торгов Opinion of AG Campos Sanchez-Bordon in Case C-171/15 Connexxion Taxi Services [2016] ECLI:EU:C:2016:506, footnote 8..
Еще одна проблема возникает в свете того, что согласно практике Суда ЕС нарушение правил профессиональной деятельности как противоправное деяние должно быть установлено либо регулятором в соответствующей отрасли, либо вступившим в силу решением суда Case C-465/11Forposta and ABC Direct Contact [2012] ECLI:EU:C:2012:801, para 27 ; Case C-470/13 Generali- Providencia Biztositц [2014] ECLI:EU:C:2014:2469, para 35.. Серьезность нарушения должна оцениваться с учетом поведения хозяйствующего субъекта Case C-470/13 Generali-Providencia Biztositц [2014] ECLI:EU:C:2014:2469, para 15..
В свете этого «существенное нарушение» толкуется ограничительно как поведение хозяйствующего субъекта, которое характеризуется противоправным умыслом или небрежностью определенной тяжести. Как справедливо указал Суд ЕС в деле Forposta, любое ненадлежащее исполнение контракта потенциально может свидетельствовать об ограниченной профессиональной компетентности хозяйствующего субъекта, но не образует автоматически существенное нарушение Case C-465/11 Forposta and ABC Direct Contact [2012] ECLI:EU:C:2012:801, para 30..
Для того чтобы рассматривать нарушение в качестве существенного по общему правилу, должна быть проведена особая проверка индивидуального поведения лица Case C-465/11 Forposta and ABC Direct Contact [2012] ECLI:EU:C:2012:801, para 31.. Именно с такой оценкой и возникают проблемы. Фактически, принимая решение о введении ограничительных мер, Совет ЕС проводит оценку поведения лица. Принятое решение закрепляется в соответствующем регламенте, устанавливающем ограничительные меры в отношении государств и частных лиц. Принятый регламент обладает как верховенством, так и прямым действием, т.е. должен применяться всеми субъектами права на территории ЕС, а акты, ему не соответствующие, не подлежат применению. Как подчеркивал Суд ЕС, решения, не соответствующие праву ЕС, не подлежат применению Krizan, para 69 ; Elchinov, para 29--30 ; Melki, para 43 ; C-106/77 Simmenthal [1978] ECR 629, para 21, 24 ; C-187/00 Kutz-Bauer[2003] ECR I-2741, para 73 ; Berlusconi, para 72 ; C-314/08 Filipiak [2009] ECR I-11049, para 81 ; AG Mazak Opinion in C-188/10 and C-189/10 Melki and Abdeli [2010] ECR I-05667, para 76.. Все это ставит под вопрос действительность иной оценки, проведенной национальными органами власти.
При этом иная оценка могла бы подорвать эффективность ограничительных мер Союза, давая возможность действовать через подконтрольные юридические лица на рынке ЕС лицам, в отношении которых действует запрет на уровне ЕС совершать такие действия.
С другой стороны, данный подход представляется чрезмерно широким. Обычно в решениях и регламентах ЕС, вводящих ограничительные меры, перечисляются конкретные лица и запреты касаются имущества, которое им принадлежит или ими контролируется. Несмотря на приведенный выше подход к возможности единоличного исполнительного органа определять деятельность юридического лица, сложно признать его лицом, единолично контролирующим юридическое лицо, если только он не является еще и единственным учредителем. Как указал Суд ЕС в решении по делу M and Others Case C-340/08 M and Others [2010] ECR I-3913, para 64., при толковании положений вторичного права ЕС предпочтение должно отдаваться толкованию, совместимому с общими принципами права ЕС, особенно принципом правовой определенности Case C-98/91 Herbrink [1994] ECR I-223, para 9 ; C-1/02 Borgmann [2004] ECR I-3219, para 30.. Более того, как подчеркнул Суд в деле Commission v. Ireland, цели, преследуемые Директивой 89/665, должны достигаться национальным законодательством в соответствии с требованиями правовой определенности Case C-456/08 Commission v. Ireland [2010] ECLI:EU:C:2010:46, para 61.. Для этого государства -- члены ЕС обязаны создать достаточно точные, ясные и предсказуемые нормы, позволяющие частным лицам уяснить свои права и обязанности Case C-361/88 Commission v. Germany [1991] ECR I-2567, para 24 ; Case C-221/94 Commission v. Luxembourg [1996] ECR I-5669, para 22.. Применительно к ограничительным мерам ЕС это означает, что данные принципы требуют от законодательства, оказывающего воздействие на права и свободы лиц Case C-340/08 M and Others [2010] ECR I-3913, para 65 ; Case C-402/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v.Council and Commission [2008] ECR I-6351, para 375., быть ясным и точным, чтобы соответствующие лица могли знать о своих правах и обязанностях.