По всей вероятности, системообразующий фактор следует искать, исследуя особенности предмета трудового права либо его субъектный состав. Так, для отграничения трудового права от смежных отраслей вполне достаточно субъектного критерия. Субъектом, трудовая деятельность которого регулируется нормами трудового права, является физическое лицо: 1) заключившее трудовой договор с работодателем; 2) включенное приказом либо распоряжением работодателя в состав производственного коллектива организации;
3) подчиняющееся правилам внутреннего трудового распорядка организации (соблюдающего режим труда и отдыха, приказы и распоряжения работодателя, т.е. работающего под его контролем); 4) лично выполняющее порученную ему работодателем работу (трудовую функции.) с использованием средств производства, принадлежащих работодателю; 5) получающее вознаграждение за труд в размере и в сроки. Нормы установлены локальными нормативными актами, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором.
Указанные критерии можно дополнять, детализировать, изменять определенным образом, но такой подход понятен ученому, студенту и практику.
Их применение не трудно обнаружить в судебной, правоприменительной практике сегодняшнего дня.
4. До настоящего времени остается дискуссионным вопрос о соотношении трудового права и трудового правоотношения. Как известно, трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения.
Даже законодатель признает, что «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Это основная функция [5. С. 9-10] трудового договора как индивидуального правового акта1. Он «оживляет» нормы трудового права, переводит их в плоскость правового отношения, в котором индивидуализируются правомочия и юридические обязанности сторон.
По мнению Н.И. Дивеевой, в таких случаях речь идет о правовосполнении. Действующее трудовое законодательство о труде разрешает в некоторых случаях включать в содержание трудового договора правила, регулирующие течение, изменение, прекращение трудового правоотношения (ст. 279, 310, 347 ТК РФ и др.).
Основные направления развития науки трудового права
Выполнив свою основную функцию, трудовой договор, образно говоря, умирает в трудовом правоотношении. Перевод на другую работу предполагает заключение нового трудового договора, а не изменение прежнего, т.е. приспособление его к новым условиям труда.
История формирования понятия, определения трудового договора исследовалась в науке трудового права. В современной российской науке трудовой договор определяется как соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется лично выполнять трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности) с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, действующего у данного работодателя, а работодатель обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором, своевременно в полном размере выплачивать работнику заработную плату [6.С. 271].
Это определение в известной мере расходится с понятием трудового договора, закрепленным в ст. 56 ТК РФ. Конечно, речь не идет, образно говоря, только о перестановке слагаемых - порядке перечисления обязанностей его сторон. По мнению законодателя, работник обязуется лично выполнять «определенную этим соглашением функцию», а не работу по определенной специальности, квалификации или должности. И в этом законодатель прав. В рыночных условиях хозяйствования трудовую функцию нельзя определить как работу по определенной специальности, квалификации или должности.
Это становится очевидным при анализе трудовых договоров с работодателем - физическим лицом. Совершенно обоснованно в ст. 303 ТК РФ подчеркивается, что работник обязуется «выполнять не закрепленную настоящим Кодексом или иным федеральным законом работу, определённую этим договором». В малом бизнесе нередко вообще нельзя нанять работника для выполнения им трудовой функции по строго определенной профессии, специальности, квалификации. Это сфера для приложения труда прежде всего адаптивного работника, т.е. исполнителя, не только владеющего несколькими специальностями, но и умеющего в силу своей квалификации своевременно приспосабливаться к обновляющимся условиям труда - новой технике, технологии, совершенствовать технологический процесс изготовления товара, оказания услуг, выполнения работ.
Нельзя согласиться и с утверждением о том, что работодатель обязан обеспечить работнику условия труда, предусмотренные «трудовым законодаСм., например: Бугров Л.Ю. Основные этапы развития норм о трудовом договоре в российской и в зарубежных правовых системах до Октябрьской революции в России // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2008. С. 127- 137; Акопова Е.М. Договор и трудовой договор: историко-правовой аспект // Там же. С. 54-61; Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечения в России (вторая половина XIX - начало XX в.). Ярославль: Изд-во Ярослав. гос. пед. ун-та, 2001.С. 105-114.
Термин «индивидуальный трудовой договор» вряд ли приемлем, хотя бы потому, что не бывает коллективного трудового договора.
Работодатель, создавая работнику надлежащие условия труда, например, обязан соблюдать требования, закрепленные в актах экологического права, которые распространяются на его предприятие. В них, как известно, не содержатся нормы трудового права, но именно они прежде всего предопределяют конкретные условия труда.
Законодатель, а вслед за ним и целый ряд представителей науки трудового права стали совмещать в определении трудового договора сделку и правоотношение. Содержанием правового отношения, как известно, являются права и обязанности его сторон: работодателя и работника, которыми они становятся только после заключения трудового договора. Законодатель в ст. 20 ТК РФ устанавливает, что «работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем», а «работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником».
В то же время законодатель трудовой договор считает основанием возникновения трудового правоотношения (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Следовательно, при всем желании нельзя объединить в одном определении трудовой договор и трудовое правоотношение.
Если обратиться к истокам формирования понятия «трудовой договор», то можно без особых усилий заметить, что еще Ф. Лотмар определял трудовой договор не через права и обязанности сторон, а через обещание ими определенных действий уже после его заключения. Л.С. Таль полагал, что по трудовому договору нанимающийся обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства.
Действительно, трудовой договор - это трудовая сделка по индивидуализации и разграничению трудовых интересов его сторон, всего лишь основание возникновения после его заключения определенных прав и обязанностей (трудового правоотношения). Стороны трудового договора - это еще не работник и наниматель, которые обретают определенные трудовые права и обязанности в результате его заключения и, как правило, после составления соответствующего письменного документа и его подписания. У сторон трудового договора и трудового правоотношения различный статус. В содержание трудового договора в соответствии со ст. 57 ТК РФ включаются в основном элементы, которые сложно трактовать как права и обязанности сторон:
Ф.И.О. работника и наименование работодателя; сведения о документах, удостоверяющих личность работника; идентификационный номер налогоплательщика; сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место, дата заключения трудового договора; дата начала работы, срок его действия и др. Только в ч. 4 ст. 57 ТК РФ законодатель упоминает о возможности включения в трудовой договор прав и обязанностей работника и работодателя, которые уже нашли закрепление в трудовом законодательстве, иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных правовых актах, коллективном договоре, соглашениях. Однако их включение в содержание трудового договора не обязательно, поскольку их отсутствие в тексте договора «не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».
В конкретных договорах реализуется идея законодателя об отождествлении трудового договора и трудового правоотношения. Но это один из тех примеров, когда наука не должна терпеливо следовать в кильваторе правоприменения, нормотворческого органа.
Трудовой договор - это синналагматическая, частно-правовая, консенсуальная сделка.
В трудовом договоре должны закрепляться не права и обязанности нанимателя и нанимающегося, а обещание предоставления нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя, работать с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка организации. Работодатель, в свою очередь, обещает предоставить возможность нанимающемуся выполнять договорную трудовую функцию, обеспечить надлежащие условия и оплату его труда [7. С. 489]. Интересно отметить, что в науке гражданского права содержание договора не рассматривается как совокупность прав и обязанностей его сторон, а как «условия, на которых достигнуто соглашение сторон».
Исходя из такой трактовки трудового договора, можно объяснить, почему наниматель не выплачивает заработную плату нанявшемуся, который не приступил к работе, почему работодатель может в таких случаях аннулировать трудовую сделку (ч. 4. ст. 61 ТК РФ). Это лишний раз подтверждает суждение о том, что в трудовом договоре закрепляется не обязанность выполнять определенную трудовую функцию, подчиняться хозяйской власти работодателя, а всего лишь обещание работника выполнять эти условия трудовой сделки.
5. Заслуживает более пристального внимания и разработка системы трудового права. Попытка выделения Специальной части трудового права не встретила в литературе не только поддержки, но и даже желания исследовать эту проблему. Ведущие ученые сошлись во мнении, что Специальная часть действительно выделена законодателем в Трудовом кодексе РФ, но это не значит, что и в системе трудового права существует соответствующая ей часть трудового права.
М.В. Молодцов признавал, что трудовое законодательство и ТК РФ разработаны с учетом системы отрасли трудового права. Однако у них «имеются и определенные отличия, вызванные необходимостью выделить в системе законодательства о труде и кодифицированных актах специальную часть… Н.И. Дивеева полагает, что договор выполняет функцию индивидуализации поведения конкретных субъектов, когда «предстаёт как правоотношение, точнее будет сказать, как «модель» трудового правоотношения. Наблюдается интересная особенность трудового договора, порождая трудовое правоотношение моментом своего заключения, он не прекращает своего юридического состояния.
Договор становится той формой, в которую облекается трудовое правоотношение, и трудовой договор поддерживает его на известном уровне сколь угодно долго. И именно в этой связи можно говорить о договоре-правоотношении» (Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 32). В приведённой цитате есть несколько неточностей теоретического и практического плана. Во-первых, как известно, трудовой договор не является и не может быть моделью правоотношения, поскольку оно, как признает Н.И. Дивеева, порождается «моментом» заключения трудового договора. Более того, трудовой договор может быть аннулирован (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). В таких случаях «момент» заключения трудового договора имел место, а трудовое правоотношение не возникло. Более того, трудно понять соотношение трудового договора и трудового правоотношения как формы и содержания, если автор предлагает конструкцию единого понятия «договор - правоотношение».
Иначе говоря, нормы специальной части трудового законодательства и ТК РФ не образуют новых институтов трудового права как отрасли»1.
В данном случае сказывается достаточно ярко выраженная тенденция в науке трудового права, когда она абстрагируется от наработок смежных наук, элементом системы которых она является2. Так, в философии считается аксиомой соотношение формы и содержания любого явления. Форма не существует без соответствующего ей содержания, а любое содержание не может быть бесформенным. В науке трудового права не оспаривается положение о том, что трудовое право объективируется (проявляется) в соответствующих нормативных правовых актах, трудовом законодательстве [8. С. 19].. Но если это так, то почему Специальная часть ТК РФ остается как форма бессодержательной? Это противоречит упомянутому философскому закону. Следуя ему, необходимо сделать вывод, что и в трудовом праве существует Специальная часть.
Противники признания Специальной части трудового права справедливо отмечают, что в разд. XII ТК РФ содержатся нормы, устанавливающие «ограничения и дополнения к общим нормам трудового права в отношении определенных категорий работников… Примером последних могут быть специальные нормы о труде молодежи» [9. С. 23-24].
Действительно, наука трудового права не должна признавать, оправдывать все результаты труда законодателя. Тем более что законодатель соблюдает «свои правила игры». В данном конкретном случае понятна с практической точки зрения, для удобства использования попытка законодателя сосредоточить все особенности регулирования труда отдельных категорий работников в одном разделе Трудового кодекса. Но это вовсе не значит, что попытку законодателя следует признать успешной. Субъектная дифференциация присуща всему трудовому праву и по этому критерию, естественно, нельзя создавать (обособлять) Специальную часть трудового права, трудового законодательства.