Поскольку к середине 2000-х гг. увеличилось число споров, связанных с незаконным использованием персонажей, высшие суды отреагировали на это. Специальным разъяснением Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» было дано понятие персонажа как части произведения, содержащего «описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемнопространственной форме и др.». При этом прямо указывалось на возможность правообладателя использовать персонаж любым способом, которым используется произведение в целом, включая его переработку (п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Далее уже Верховный Суд развил свою позицию в п. 9, 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015 г., прямо указав, что незаконное использование части произведения, названия произведения, персонажа произведения является нарушением исключительного права на произведение в целом, если не доказано, что часть произведения является самостоятельным объектом охраны. Истец, обращающийся в суд за защитой прав на персонаж как на часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. Это значит, что если будет доказано, что каждый незаконно использованный персонаж существует как самостоятельный результат творческой деятельности, то правообладатель вправе требовать взыскание денежной компенсации, предусмотренной нормами ст. 1301 ГК РФ за каждое нарушение исключительного права на персонаж.
Пленум Верховного Суда РФ утвердил 23.04.2019 г. новое Постановление «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» № 10 (далее - Постановление № 10), в котором содержатся более четкие и выверенные позиции, способствующие формированию единообразной практики разрешения споров, связанных с незаконным использованием персонажей. Прежде всего обращает на себя внимание, что Верховный Суд «слегка» откорректировал собственное определение понятия «персонаж», которое дал еще 10 лет назад, добавив такие элементы как «совокупность описаний и (или) изображений», приблизив тем самым определение понятие «персонаж» к тем выводам, которые были выработаны в литературоведении и культурологии, согласно которым персонаж должен быть узнаваем, он должен привлекать внимание в большей или меньшей степени [19. С. 199].
Далее из содержания абз. 2, п. 82 Постановления следует, что Верховный Суд по сути отказывается от презумпции признания персонажа самостоятельным результатом творческого труда автора, возложив на него бремя доказывания данного факта, указывая, что истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. Это значит, что если данное обстоятельство не найдет подтверждения в материалах дела, то в иске о защите нарушенного интеллектуального права на персонаж следует отказать и автор (правообладатель) может реализовать право на защиту в отношении произведения в целом, поскольку, толкуя нормы статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязанном единстве, Верховный Суд прямо закрепляет презумпцию творчества в отношении произведения как единого целого, указывая, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом (п. 80 Постановления № 10). Кроме того, Верховный Суд (ВС РФ) предлагает учитывать, «обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом» (п. 82 Постановления № 10). В этом случае речь идет именно о художественном образе, который характеризует способ отображения и преобразования действительности и проявляется в чертах характера, внешнем облике персонажа.
При доказывании факта творческой самостоятельности персонажа, Верховный Суд предлагает правоприменителю опираться на субъективный критерий: средний представитель «публики» должен «узнать» его. И только если в суде истцу удастся доказать данные обстоятельства, подтвердить наличие индивидуализирующих характеристик персонажа, только тогда будет действовать презумпция охраноспособности, закрепленная в п. 7 ст. 1259 ГК РФ. Следует отметить, что некоторые авторы не воспринимают данную позицию позитивно, полагая, что она не основана на законе, является излишней, поглощается критерием творчества [20. С. 6-7]. Едва ли с этим можно согласиться, поскольку в контексте указанных позиций ВС РФ речь идет о персонажах как творчески самостоятельных элементах произведения, на которые «презумпция творчества» не распространяется и, как было указано выше, необходимо доказывать наличие творческого начала при создании персонажа. Если информированный потребитель, в роли которого будет выступать эксперт, способен при приобретении соответствующего товара выстроить ассоциативную связь «товар - персонаж - произведение» и сделать соответствующий выбор в пользу приобретения товара, внешняя форма которого воспроизводит любимого героя, то это значит, что автору удалось сообщить описанному им персонажу необходимые для идентификации индивидуальные признаки. Безусловно, что это является актом проявления самостоятельного творчества и свидетельствует о необходимости самостоятельной правовой охраны.
Не обошел Верховный Суд РФ вниманием и наиболее часто встречающееся в судебной практике правонарушение, связанное с незаконным воспроизведением охраняемых персонажей, особенно мультипликационных фильмов [21], указав, что воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). Речь идет прежде всего об изготовлении товаров, внешняя форма которых воспроизводит известные и узнаваемые персонажи (детские игрушки, одежда и тароупаковочная продукция с соответствующими рисунками, внешние носители информации и т.п).
Интерес вызывает позиция Верховного Суда РФ относительно признания воспроизведением персонажа и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если несмотря на это такой персонаж сохранил свою узнаваемость как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа). Данная позиция не вызывает трудностей в ее понимании, поскольку речь идет о творческой переработке, изменении «формы» персонажа как самостоятельного объекта авторского права. Любая творческая переработка произведения представляет собой акт самостоятельного творчества, в результате которого создается новое произведение, сохраняющее (заимствующее) часть формы исходного объекта, что требует согласия автора (правообладателя). Поскольку персонаж относится к внутренней форме произведения, то его воспроизведение, сопряженное с попыткой избежать полного копирования образа, является также правонарушением.
Говоря о том, что в отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения, характерное для разрешения споров, связанных с нарушением права на товарный знак, Верховный Суд РФ прямо указывает, что наличие внешнего сходства между персонажем истца и образом, используемым ответчиком, является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения используемого его персонажа. Следует согласиться с этой позицией, поскольку вывод о сходстве до степени смешения двух персонажей средний информированный потребитель делает на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое на него могут оказывать произведение и используемый (например, в составе товарного знака или рекламного ролика) персонаж. Подобный подход, несомненно, позволит правоприменителю избежать вынесения незаконных и необоснованных решений при защите авторских прав на персонажи произведений.
В заключение хотелось бы отметить, что судебная практика, обобщенным воплощением которой выступают вышеуказанные разъяснения, склоняется к признанию за персонажем самостоятельного характера, возможности его отчуждения в отрыве от исходного произведения.
Литература
1. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 № 5351-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242.
2. Проект ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» № 166704-3.
3. Филин Д.К. Охрана персонажа: проблемы и перспективы // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. № 5. С. 26-32.
4. Воронов А. Эдуард Успенский и Леонид Шварцман делят Чебурашку // Коммерсантъ. 2007. № 12.
5. Рахманов В. Защита авторских прав на визуальный облик персонажа // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 8. С. 10-15.
6. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М. : Юрид. лит., 1972. С. 45-46
7. Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М. : Юрид. лит., 1963. С. 31-34;
8. Гаврилов. Э.П . Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М. : Юрид. лит., 1988. С. 11.
9. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М. : Теис, 1996. С. 118.
10. Энтин В.Л. О контрафакте, Масяне и д'Артаньяне. «ЭЖ-Юрист». 2009. № 4 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2019. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
11. Лысенко П.М. Основные проблемы и вопросы, стоящие перед современным авторским правом // Общество и право. 2009. №. 1. С. 120.
12. Энтин В., Клишина А. Персонаж как охраняемая часть произведения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2008. № 5. С. 38-39.
13. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / под ред. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2008. С. 54.
14. Филин Д.К. Имя, образ, внешний вид: Персонаж как новый объект авторского права // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2007. № 6. С. 61.
15. Деноткина А.В. Правовая охрана товарных знаков и объектов авторского права: сравнительно-правовой анализ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 170.
16. Гаврилов Э.П. Авторское право на персонаж // Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. М. : Юрсер- витум, 2016. С. 251.
17. Основные авторские и смежные с ними правоотношения, возникающие при создании и использовании художественного фильма как частного случая аудиовизуального произведения : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 127.
18. Смирнова Е.А., Шишанова А.А. О сложной юридической судьбе персонажей мультипликационных фильмов // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2018. № 6. С. 19-30.
19. Томашевский Б.В. Теория литературы. Поэтика. М. : Аспект Пресс, 1996. С. 199.
20. Витко В.С. Вопросы авторского права в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 // Патенты и лицензии. 2019. № 6. С. 6-7.
21. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.10.2017 № С01-725/2017 по делу № А36-4974/2017.
References
1. Vedomosti SND i VSRF. (1993) Zakon RF “Ob avtorskom prave i smezhnykh pravakh” ot 09.07.1993 № 5351-1 [Law of the Russian Federation “On Copyright and Related Rights” No. 5351-1 of July 09, 1993]. 32. Art. 1242.
2. Legislature.ru. (n.d.) Proekt FZ “O vnesenii izmeneniy i dopolneniy v Zakon RF “Ob avtorskom prave i smezhnykh pravakh" № 166704-3 [Draft
3. Federal Law “On Amendments and Addenda to the Law of the Russian Federation “On Copyright and Related Rights” No. 166704-3].
4. Filin, D.K. (2005) Okhrana personazha: problemy i perspektivy [Character Protection: Problems and Prospects]. Intellektual'naya sobstvennost'.
5. Avtorskoepravo i smezhnyeprava. 5. pp. 26-32.
6. Voronov, A. (2007) Eduard Uspenskiy i Leonid Shvartsman delyat Cheburashku [Eduard Uspensky and Leonid Shvartsman Sever the Cheburashka]. Kommersant". 12.
7. Rakhmanov, V. (2007) Zashchita avtorskikh prav na vizual'nyy oblik personazha [Copyright Protection for the Character's Visual Appearance].
8. Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess. 8. pp. 10-15.
9. Ionas, V.Ya. (1972)Proizvedeniya tvorchestva vgrazhdanskomprave [Works of Art in Civil Law]. Moscow: Yurid. lit. pp. 45-46
10. Ionas, V.Ya. (1963) Kriteriy tvorchestva v avtorskom prave i sudebnoy praktike [Creativity Criterion in Copyright and Judicial Practice]. Moscow: Yurid. lit. pp. 31-34;
11. Gavrilov. E.P. (1988) Avtorskoe pravo. Izdatel'skie dogovory. Avtorskiy gonorar [Copyright. Publishing Contracts. Copyright Royalty]. Moscow: Yurid. lit.
12. Sergeev, A.P. (1996) Pravo intellektual'noy sobstvennosti vRossiyskoyFederatsii [Intellectual Property Law in the Russian Federation]. Moscow: Teis.
13. Entin, V.L. (2009) O kontrafakte, Masyane i d'Artan'yane [On Counterfeit, Masyanya and D'Artagnan]. EZh-Yurist. 4.
14. Lysenko, P.M. (2009) Osnovnye problemy i voprosy, stoyashchie pered sovremennym avtorskim pravom [The Main Problems and Issues Modern Copyright Is Facing]. Obshchestvo i pravo. 1.
15. Entin, V. & Klishina, A. (2008) Personazh kak okhranyaemaya chast' proizvedeniya [Character as a Protected Part of a Work]. Intellektual'naya sobstvennost'. Avtorskoe pravo i smezhnye prava. 5. pp. 38-39.
16. Makovskiy, A.L. (ed.) (2008) Kommentariy k chasti chetvertoy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii (poglavnyy) [Commentary to the Fourth Part of the Civil Code of the Russian Federation (By Chapters)]. Moscow: Statut. p. 54.
17. Filin, D.K. (2007) Imya, obraz, vneshniy vid: Personazh kak novyy ob”ekt avtorskogo prava [Name, Image, Appearance: Character as a New Object of Copyright]. Intellektual'naya sobstvennost': Avtorskoepravo i smezhnyeprava. 6.
18. Denotkina, A.V. (2017) Pravovaya okhrana tovarnykh znakov i ob”ektov avtorskogo prava: sravnitel'no-pravovoy analiz [Legal Protection of Trademarks and Copyright Objects: A Comparative Legal Analysis]. Law Cand. Diss. Moscow.
19. Gavrilov, E.P. (2016) Pravo intellektual'noy sobstvennosti. Avtorskoe pravo i smezhnye prava [Intellectual Property Law. Copyright and Related Rights]. Moscow: Yurservitum. p. 251.
20. Fomichyov, P.V. (2006) Osnovnye avtorskie i smezhnye s nimipravootnosheniya, voznikayushchiepri sozdanii i ispol'zovanii khudozhestvennogo fil'ma kak chastnogo sluchaya audiovizual'nogoproizvedeniya [The Main Copyright and Related Legal Relations Arising from the Creation and Use of a Feature Film as a Special Case of an Audiovisual Work]. Law Cand. Diss. Moscow.
21. Smirnova, E.A. & Shishanova, A.A. (2018) O slozhnoy yuridicheskoy sud'be personazhey mul'tiplikatsionnykh fil'mov [On the Complex Legal Fate of Characters in Animated Films]. Intellektual'naya sobstvennost': Avtorskoe pravo i smezhnye prava. 6. pp. 19-30.