Материал: Покровский И.А.. Основные вопросы владения в новом германском уложении
тив, § 859 развязывает мне на этот счет руки вполне: догоняй и отнимай.
Сосед при постановке нового забора захватил часть моего двора. Хотя здесь уже и вовсе не может быть никакого сомнения, что я и по суду получу эту полосу земли in natura, тем не менее: ломай и разоряй... И т. д. и т.д.
Мы не знаем и не можем себе представить, какими мотивами могло быть вызвано подобное отступление от общих принципов специально в отношении владения; но что оно противно характеру современного общежития и современного государства, это, как нам кажется, не подлежит сомнению. Почему государство разнуздывает здесь личную силу, между тем как в других случаях оно старательно вводит ее в определенные, узкие границы? Совершенно справедливо замечает по этому поводу Дернбург, что такая свобода несет с собою опасность множить споры и драки27. Так же справедливо отмечает он при этом соответствующие правила Прусского земского уложения, в силу которых самозащита и для владельца допускалась лишь в тех случаях, когда правительственная защита пришла бы слишком поздно. Новое общегерманское уложение шагнуло по сравнению с Preuss. Landrecht далеко, — только не вперед, a назад.
Б) Кроме защиты собственною силой уложение дает владельцу, конечно, и
посессорные иски (о возвращении владения § 861 и о прекращении нарушения § 862).
Однако, эти иски исключаются "если владение истца или его предшественника по отношению к ответчику было порочно и было приобретено в течение одного года назад" (§ 861; ср. аналогичное правило § 862).
Другими словами против владельческого иска допускается так называмае exceptio vitiosae possessionis. Положение Strohal иллюстрирует следующим примером28:
27Op. cit. стр. 69: "Das legt freilich die Gefahr von Privatfehden in aufgeregten Zeiten sehr nahe". Cp. Endemann. 1. cit.: "Damit wird ein volles Recht zum und Eingriff gegeben".
28Ihering's Jahrb. 1898 r. стр. 129.
У крестьянина A его сосед B самовольно захватил двух быков с целью обеспечения какой-либо претензии. Через несколько дней A видит их пасущимися в поле и пользуется этим случаем, чтобы возвратить их себе. В предъявляет иск о восстановлении владения,
но A имеет может противопоставить eмy возражение, что владение его (истца) было по отношению к нему (ответчику) порочным, что оно было приобретено от него путем самоуправства. Выражаясь конкретнее, лицо, у которого было самовольно отнято владение, может самовольно же возвратить его себе, лишь бы это было сделано втечение
1 года.
Сопоставим теперь это положение с вышеприведенным § 859 Abs. 2, где говорилось,
что владелец может отнять вещь у захватчика лишь на месте преступления или во время преследования. Какой же смысл могло иметь это последнее ограничение, раз на основании § 861 тоже самое возможно втечение целого следующего года?! Допуская exceptio vitiosae possessionis, составители уложения руководились отчасти примерами других законодательств, отчасти тем соображением, что насилие со стороны первого владельца здесь не создает нового правонарушения, a лишь восстановляет прежнее состояние. "Сила, которая только берет назад то, что у нее было отнято, говорит
Begrundung29, не создает состояния, противного праву, как первое насилие; она, в
крайнем случае, лишь нарушает публичное право; но тогда это дело публичного права указать ей должные границы путем наложения уголовных взысканий".
Еще римское право, создав эту exceptio vitiosae possessionis, при interdictum de vi от этой exceptio однако отказалось. Больше в этом направлении сделало средневековое право, которое установило принцип, что во всех случаях захвата прежде всякого судебного разбора владение должно быть восстановлено ("spoliatus ante omnia restituendus est"). Таким образом, правовая практика человечества, в которой
29 Bd. Ш. стр. 458. Тоже самое повторяют и Motive, III. стр, 124.
составители уложения в других случаях старались прислушиваться, давала им весьма недвусмысленное увязание на то, в каком духе должно совершаться дальнейшее развитие права в этом вопросе. Тем не менее составители кодекса поступили иначе. Exceptio spolii, заявляют Motive, проектом не принята, потому что в настоящее время насилья не так часты, чтобы бороться против них нужно было еще путем исключительных гражданско-правовых предписаний".
Аргументация эта производит чрезвычайно странное впечатление. Во первых, в
вопросе о допущении exceptio vitisae possessionis, очевидно, идет речь не о том, чтобы против насильника устанавливать какия-либо особые ограничительныя правила, а
напротив, — о том, чтобы дать ему диспенсацию от общих правил о непозволительности восстановления своих прав силой, диспенсацию от того принципа, который уложение формулировало в своих §§229 и 230. A для этого, очевидно, надо было доказать причины, почему силе здесь должен быть предоставлен больший простор, чем обыкновенно. Во-вторых, мотивы полагают что насилия в настоящее время не так часты.
Очень может быть; но всякий закон, без сомнения, оказываешь известное воспитательное влияние на общество, и всегда имеет значение тот modus vivendi, который заков обществу рекомендует. Что же рекомендует уложение своим клиентам? Оно не говорит:
не насильничай, раз у тебя есть законная защита судебной власти, а, напротив,
говорит, — действуй во всю, ломай, разоряй, захватывай и т. д., только старайся сделать это половчее, чтобы ее попасться в руки сердитого уголовного закона. Гражданское уложение, таким образом, входит в роль маменьки, готовой допустить и драку между детьми, лишь бы только дело не кончилось синяками и разбитыми носами, которые вызовут юрисдикцию менее покладистого папеньки.
Допущение exceptio vitiosae possessionis в критической литературе проектов встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые все, в боль-
шей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется между сторонами кулачное право. В самом деле, если даже предоставление бывшему владельцу права отнимать свою вещь у захватчика на месте или во время преследования, без общих ограничений § 229, вызывает справедливые опасения, то тем более эти опасения законны здесь, где они удлиняются на целый год.
И если мы припомним, что эпиграфом к отделу о владении уложение выставило слово "Rechtsfrieden", то после всего этого этот эпиграф должен показаться насмешкой!
Постановка посессорной защиты в уложении не может не производить тяжелого впечатления: оно гораздо больше говорит о силе чем это вообще прилично праву. Слова
"Selbstschutz", "wiederbemachtigen", "entsetzene" и т. д. слышатся в нем гораздо чаще, чем мы могли бы ожидать от закона, предназначенного регулировать жизнь культурного и граждански воспитанного общества.
Если судить об обществе по действующему в нем праву, то мы должны были бы заключить, что общество, для которого предназначено Германское уложение и которое его создало, более дезорганизовано и обладает более грубыми нравами, чем напр.
общество Прусского земского уложения, общества времен actio spolii я даже общества древнего Рима, ибо ни одно из них не предоставляло такого широкого простора собственной силе, как новое Германское уложение. Есть ли это ошибка составителей кодекса, не умевших подслушать истинное настроение своего народа, или же это специфическое настроение германского общества, или же, наконец, это "признак времени", общий для всего цивилизованного мира к концу XIX столетия, — судить не станем. Во всяком случае нужно пожелать, чтобы всякое новое законодательство,
которому выпадет на долю та же задача, ошибок Германского уложения не повторило.