Важной новеллой гражданского законодательства в контексте темы настоящего исследования следует признать легализацию электронной формы сделки. Так, Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» были внесены поправки в ГК РФ, в том числе в статью 160 ГК РФ, посвященную письменной форме сделки. В части 2 пункта 1 статьи 160 ГК РФ появилось новое правило следующего содержания: «письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю»О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ. URL: http://www.pravo.gov.ru(дата опубликования: 18.03.2019)..
Справедливым будет заметить, что подобные нормы действуют в Индии с 2009 г. Однако специальное правовое регулирование смарт- контрактов в этой стране отсутствует по причине приверженности индийских ученых- юристов концепции смарт-контракта - формы сделки.
На наш взгляд, новелла статьи 309 ГК РФ не может быть признана достаточной для широкого применения в гражданском обороте смарт-контрактов. На сегодняшний день, в отсутствие специального правового регулирования этого инструмента, участники имущественного оборота относятся к смарт-контрактам с большим недоверием, судебно-арбитражная практика применения смарт-контрактов отсутствует, что в совокупности препятствует масштабированию идеи смарт-контракта в российском правовом поле.
Смарт-контракты, именуемые также «сетевыми договорами», получили широкую популярность в зарубежных правопорядках, однако законодатели разных стран мира по-разному квалифицируют это юридико-технологическое явление, что обусловлено его специфической природой. В самом общем виде смарт-контракт представляет собой традиционный гражданско- правовой договор, заключаемый и исполняемый с помощью специальной технологии - платформы блокчейн. Необходимость легального признания юридической действительности таких договоров вынуждает законодателей некоторых стран (США и некоторые штаты - Аризона, Калифорния, Нью-Йорк и др.) принимать специальные нормативно-правовые акты, направленные на разъяснение правовой природы и юридической силы смарт-контрактов. Впервые термин «смарт-контракт» получил позитивацию в нормах итальянского гражданского законодательства. Интересно отметить, что родовым признаком смарт-контракта, по версии итальянского законодателя, является «компьютерная программа».
Н. Б. Крысенкова, рассуждая о смарт-кон- трактах в иностранном правовом пространстве, справедливо обращает внимание на известные мировому сообществу варианты применения смарт-контрактов, к числу которых она относит: оборот цифровых активов, выпуск цифровых ценных бумаг, создание непрерывной цепочки поставок, с целью обеспечения функционирования смарт-городов, для регистров недвижимости, при обращении с персональными данными, в избирательной сфере [8, с. 29].
О. С. Гринь, Е. С. Гринь и А. В. Соловьев обращают внимание на две разновидности смарт-контрактов и соответствующие им терминологические обозначения: «smartcontract» (под которым понимается компьютерный код) и «legalsmartcontract» (под которым понимаются условия договора, обеспеченные программным кодом) [6, с. 53].
Обсуждение юридических вопросов, связанных с смарт-контрактами на блокчейне, очень актуально. Этим вопросом озадачено все научное мировое сообщество. При этом зарубежная публикационная активность по вопросам позитивации смарт-контракта неустанно растет [13; 18; 23; 31]. Так, китайские ученые помимо феномена биткойна, поддерживаемого технологией blockchain, изучают развитие смарт-контрактов на блокчейне с пристальным вниманием к их преимуществам и ограничениям, а также внутренней правовой неопределенности в их применении [29]. С позиции бразильского исследователя S. S. Gomes, смарт- контракты состоят из интернет-протокола, в котором язык программирования и цифровые коды используются для ввода положений, которые уже были согласованы сторонами и которые при выполнении определенного условия, установленного ранее, должны автоматически выполняться самостоятельно. Этот новый способ возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей играет важную роль в контексте креативной экономики, в которой интеллектуальный капитал, гибкость и автоматизация операций являются основополагающими факторами [17, р. 376]. Позитивация смарт-контракта в отечественном правопорядке требует изучения зарубежного опыта правового регулирования.
Концепции, объясняющие природу смарт-контракта
Все многообразие научных воззрений на сущность и природу смарт-контрактов может быть условно объединено в три группы идентичных по выделяемым родовидовым признакам концепций.
Первая группа концепций, условно названная нами «Техническая», базируется на основополагающей идее признания смарт-контракта программой. Сторонники этой группы концепций обнаруживаются как в отечественной цивилистике, так и в зарубежной юридической науке. К примеру, Л. А. Новоселова, анализируя техническую природу смарт-контракта, объясняет ее следующим образом: смарт-контракт расположен на платформе блокчейн при помощи соответствующей программной кодировки; исполнение смарт-контракта - это не что иное, как последовательное внесение записей в базу данных относительно произведенных блокчейн-транзакций [9, с. 31]. Аналогичной позиции относительно природы смарт- контракта придерживается и А. И. Савельев, который выделяет следующие характерные особенности смарт-контрактов: они имманентно связаны с электронной платформой; их условия изложены на языке программирования; по механизму исполнения представляют собой договор присоединения; предполагают распоряжение цифровым благом; являются условной сделкой; самоисполнимы [11, с. 44]. Соглашаясь с мнением ученых, хотим подчеркнуть, что юридические исследования направлены, прежде всего, на научное обоснование правовых феноменов. По этой причине ученые-юристы должны исследовать исключительно правовую сторону вопроса функционирования смарт- контрактов. Техническая же его сторона - дело представителей 1Т-наук. Так, английский специалист в области компьютерного права А. Guadamuz заявляет, что смарт-контракты следует понимать почти строго с технической точки зрения и что любой правовой ответ полностью зависит от технических возможностей смарт-контракта [20].
По мнению А. М. Вашкевич, смарт-кон- тракт, как информационное явление, автономен от системы блокчейн и может существовать за ее рамками. Стоит поддержать автора в том, что он делает акцент на функциях смарт-контракта, которые, на наш взгляд, способны в совокупности сформировать корректное представление о природе исследуемого нами явления. Так, А. М. Вашкевич выделяет у смарт-контракта функцию «исполнения обязательства» и функцию «контроля надлежащего исполнения воли, согласованной в сделке» [2, с. 15, 35].
Приверженцы второй группы концепций объясняют природу смарт-контрактов исключительно через юридическую конструкцию, юридическую терминологию и право в целом. Эту группу концепций можно назвать «Юридическая». К примеру, Л. Г. Ефимова и О. Б. Си- земова, исследуя правовую природу смарт- контракта, приходят к выводу о том, что наряду с абонентским договором, опционным договором, договором присоединения, а также иными несамостоятельными договорными конструкциями следует признать и смарт-контракт, добавив нормы о нем в главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федер. закон РФ от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019). ЦБЬ: http://www.pravo.gov.ru(дата опубликования: 16.12.2019). и назвав «Умным договором» [7, с. 29].
Стоит поддержать авторов в том, что позитива- ция смарт-контракта через договорное право возможна только через призму несамостоятельных (или типовых) договорных конструкций, но не самостоятельных (поименованных в части второй ГК РФ). Таким образом, любой гражданско-правовой договор, исполнение которого обусловлено применением специальных информационных технологий, может быть облечен в форму смарт-контракта. Сказанное заставляет задуматься над возможностью имплементации хорошо известного зарубежным пра- вопорядкам института смарт-контракта в отечественное цивилистическое поле через общие положения об обязательствах.
Е. Е. Богданова также обращает внимание на юридическую сторону смарт-контракта, определяя его через такой родовой признак, как письменная (электронная) форма договора [1, с. 115].
Сторонники третьей, именуемом нами «Смешанной», группы концепций выделяют как технологическую, так и юридическую стороны смарт-контракта, отдавая предпочтение той или иной его стороне. По мнению А. А. Волоса, смарт-контракт представляет собой «запрограммированный договор», существующий и исполняющийся на платформе блокчейн [4, с. 5]. В рамках данной группы концепций следует привести следующую небезынтересную точку зрения: «Смарт-контракт - это программный код, основанный на технологии блокчейн, который по юридическим признакам представляет собой юридически значимое сообщение, записанное на языке (искусственный язык) и скрепленное электронной цифровой подписью каждой из сторон (или заверенное специальным ключом)» [22, р. 285].
Существующие в отечественной и зарубежной цивилистике концепции, объясняющие природу этого явления, делают акцент на той или иной функции смарт-контракта, что приводит к абсолютизации этой главенствующей функции и приданию ей статуса родового признака смарт-контракта.
Признаки смарт-контракта
Характерным признаком смарт-контрак- тов, выделяемым большинством исследователей цифровых финансовых активов, следует признать наличие и соответствующее перемещение некого цифрового блага, именуемого цифровым активом. Таким активом могут выступать криптовалюта, доменные имена, «игровое имущество, виртуальные токены и иные активы, имеющую необходимую виртуальную форму. Главными отличительными чертами такого имущества следует признать их экономическую ценность и объективацию в виртуальном пространстве. Единицей учета указанных активов принято считать токен. Однако, говоря о смарт-контрактах, под ними нередко подразумевают не только те обязательства, которые возникают, исполняются и прекращаются исключительно в виртуальном мире, но и те, которые, например, исполняются за рамками виртуального мира, в реальном пространстве. В последнем случае смарт-контракт касается лишь части гражданско-правового обязательства и играет в нем обеспечительную роль.
Квалифицируя смарт-контракт, важно акцентировать внимание на двух его главных признаках, с которыми в контексте новой редакции статьи 309 ГК РФ соглашается и отечественный законодатель: 1) имманентная связь смарт-контракта с исполнением обязательств, причем обусловленным исполнением обязательств, поддающимся правовому режиму статьи 327.1 ГК РФ; 2) объективация исполнения через призму информационных технологий (блокчейн и иных информационных технологий). Это максимально широкая трактовка понятия «смарт-контракт». На наш взгляд, именно в этом заключается и суть многочисленных научных дискуссий: ученым не удается договориться о правовой сущности, дефиниции и содержании смарт-контракта по причине наполнения этого понятия разным объемом и функционалом. Так, квалификация смарт-контракта в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, предлагаемая некоторыми цивилистами [7, с. 27], подвергается обоснованной критике [5] по причине отсутствия признаков, характерных для акцессорных обязательств. Действительно, сам по себе смарт-контракт не порождает новое обязательство, в том числе некое обеспечительное обязательство, но, без сомнений, обладает обеспечительным эффектом. Однако это его функционал, но не родовидовой признак.
Понятие «смарт-контракта», взятое нами из европейской юридической терминологии, подвергается многочисленным интерпретациям, искажениям и нововведениям. В результате мы спорим в сущности о разных явлениях, облекая их в терминологическую форму смарт- контракта. Не исключением является и законодатель, который находится под влиянием объективного процесса научно-технического прогресса, приводящего к быстрому устареванию информационных технологий и появлению новых. Преследуя цель создания актуального гражданского законодательства, претендующего на статус «стабильного» в течение последующих хотя бы нескольких десятилетий, законодатель подходит к решению вопроса о позитивации смарт-контрактов с большой осторожностью. В этом смысле стоит поддержать мнение, высказанное M. Hamilton: «Быстрое развитие технологии блокчейн и распределенной бухгалтерской книги, а также связанных с ними приложений потребует многих изменений в способах ведения бизнеса и регистрации транзакций. Значительные инвестиции в НИОКР в блокчейн-средах и созревание прикладного использования “умных контрактов” и других типов самоисполняющихся инструментов создают рамки для расширенного использования, роста инфраструктуры и дальнейшего развития. Осознание влияния этих инвестиций в настоящее время меняет все бизнес-процессы, трансформирует отрасли и оказывает влияние на правительства во всем мире. Это глобальное разрушительное воздействие представляет собой крупную технологическую эволюцию и будет трансформировать общество в течение следующих нескольких десятилетий так же, как Интернет за последние 30 лет» [21].
Функции смарт-контракта
Понятие «функции» лежит за рамками юридической наук, что обусловливает значительное количество научных интерпретаций данной категории учеными-юристами. Так, огромное количество юридических научных изысканий посвящено вопросам функций государства и права, договоров и иных гражданско- правовых сделок, отраслей гражданского, семейного, трудового и уголовного права. В то же время исследование функций отдельно взятых правовых институтов или даже норм является большой редкостью в современной цивилистике.
Смарт-контракт - объективно существующее явление с присущими ему оригинальными функциями, понимание которых имеет существенное методологическое значение для формирования комплексного представления о нем. При этом в российской деловой практике смарт-контракты практически не встречаются, что во многом обусловлено отсутствием специального правового регулирования в этой сфере. Хотя, как известно из средств массовой информации, еще в 2016 г. Альфа-Банк заключил с компанией S7 AirHnes гражданско- правовую сделку, в основу которой был положен смарт-контракт. Крупные бизнес-игроки, в том числе и компании Альфа-Банк, S7 AirHnes, понимая безусловные преимущества технологии блокчейн, ведут активную работу по внедрению этой технологии в свои бизнес- цепочки.