В 80-е годы XX века на фоне развернувшегося в стране движения за «патриацию» канадской конституции Верховный Суд был вынужден снова обратиться к этой проблеме, и вновь вопрос относительно точной даты остался открытым. Однако и в 1981 году, в obiter dictum по делу Reference re Amendment of the Constitution of Canada Верховный Суд ограничился констатацией того, что правительство Канады к 1923 году обрело международное признание своего независимого от метрополии права принимать на себя внешние обязательства. Последующие имперские конференции и Вестминстерский статут 1931 года закрепили, по мнению судей, это право и тем самым подвели под фактическую независимость правовую основу [10, с. 122].
Двумя годами позже, в рамках апелляционного производства Верховный Суд в очередной раз констатировал, что исторические факты свидетельствуют о «поступательной эволюции той степени автономии, которой обладали доминионы и об очевидном признании на последних этапах Первой мировой войны принципа, согласно которому Империя состояла из сообщества свободных народов под властью общего суверена» [6, с. 192]. В основе этого процесса, по мнению членов Верховного Суда, лежали различного рода конституционные конвенции, вырабатывавшиеся в ходе ставших регулярными в период с 1923 по 1930 год имперских конференций.
Спор, разгоревшийся в 1982 году между федеральным правительством Канады и Ньюфаундлендом (также являвшимся до 1949 года доминионом) относительно права на разведку и добычу полезных ископаемых на шельфе атлантического побережья страны, вновь заставил Верховный Суд Канады обратиться к историческим особенностям процесса становления канадского суверенитета. В 1984 году, в деле Re Seabed and Subsoil of Continental Shelf Offshore Nfld, этот орган констатировал, что положения Декларации Бальфура есть «прямое признание того, что с точки зрения имперского конституционного права доминионы в своей эволюции достигли стадии обладания внешним суверенитетом» [10, с. 385-401].
Тезис о том, что Канада в 30-е годы XX века фактически обрела все элементы внутреннего суверенитета и значительную часть элементов суверенитета внешнего, сомнений, на наш взгляд, не вызывает. Однако, как справедливо отмечают отечественные специалисты, в теории права фактический суверенитет и суверенитет формально-юридический далеко не всегда совпадают. Это же подтверждает и история международных отношений. К примеру, Постоянный Комитет Лиги Наций рекомендовал в 1920 году отклонить просьбу Лихтенштейна о принятии его в эту организацию, поскольку при наличии формально-юридического суверенитета ряд «атрибутов суверенного государства» был передан им соседним странам. В частности, дипломатическое представительство, апелляционное рассмотрение определенных категорий дел, таможенная служба, почта, телеграф и телефон оказались под контролем Швейцарии и Австрии. Применительно к Канаде ситуация носила противоположный характер, а потому вопрос о наличии у этой страны формально-юридического суверенитета в 30-е годы XX века вызывает вполне обоснованные сомнения. Впрочем, аргумент, согласно которому неотъемлемый признак формально-юридического суверенитета - верховенство (наличие Верховной Власти) [11, с. 3-5] - у Канады отсутствовал ввиду того, что британский парламент и после 1931 года сохранял за собой исключительное право изменять и отменять действующую конституцию Канады, был отклонен Верховным Судом. По мнению высшей судебной инстанции Канады это право являлось сугубо формальным, не влияло на статус и положение Канады с точки зрения международного права и не ограничивало независимость страны в отношениях ни с Великобританией, ни с третьими странами. Добровольное подчинение такого рода, по мнению судей, не должно было рассматриваться как действительное подчинение. «В действительности подчиненный, который «юридически связан» постольку и настолько, поскольку и насколько он сам того желает - не «связан» на деле никоим образом. В действительности его свобода действий остается неограниченной» [6, с. 215].
Совершенно очевидно, что и здесь аргументация канадской стороны оказалась построена не столько на анализе формально-юридических характеристик, сколько на акцентировании фактически сложившихся особенностей канадского государственного суверенитета. В конечном итоге, исходя из презумпции, согласно которой решение суда является истиной до тех пор, пока не доказано обратное, следует признать, что по формально действующему канадскому праву эта страна с 1931 года является суверенным государством и обладает полной международной правосубъектностью. Однако, с нашей точки зрения, вопрос о том, когда же эта страна обрела свой суверенитет, не только фактически, но и формально-юридически остается открытым для дискуссий и дополнительного анализа.
Отмеченный ранее эволюционный характер обретения Канадой статуса суверенного государства требует, прежде всего, выявления научно обоснованных критериев, которых придерживаются западные исследователи и специалисты при рассмотрении данной проблемы. В этой связи следует отметить, что большинство из них выступают сторонниками одной из двух концепций - «деклараторной» или «учредительной». Согласно первой из них принципиальное значение имеет наличие фактических признаков государственности (statehood). Сторонники этой концепции, опираясь на положения принятой в 1933 году в Монтевидео Международной Конвенции о правах и обязательствах государств, выделяют четыре базовых признака - постоянное население, определенную территорию, наличие системы публичной власти и способность вступать в отношения с другими государствами. При этом понимаются эти признаки, особенно два последних, весьма неоднозначно. Так, наличия публичной власти как таковой, по мнению отдельных специалистов, еще недостаточно - необходима также «некая минимальная степень эффективности и стабильности в системе управления». Способность же вступать в отношения с другими государствами требует, с их точки зрения, «внутренней конституционной компетентности», причем «независимость» (independence) и «суверенитет» (sovereignty) интерпретируются в этом случае как синонимы [12, с. 83-84]. Тем не менее сторонники этой концепции согласны в том, что если государство существует «de-facto» (отвечает указанным критериям), то оно существует и «de-iure», причем вне зависимости от его признания другими субъектами международного права.
Представители «учредительной» концепции, напротив, полагают, что только и исключительно через признание такого рода и осуществляется обретение статуса суверенного государства, иными словами лишь при возникновении государства «de-iure» можно говорить и о фактическом суверенитете. Впрочем, нельзя не отметить, что среди сторонников этой концепции достаточно много тех, кто придерживается более гибкого, своего рода «релятивистского» подхода, признаки которого можно выявить уже в решениях Международного суда, созданного в свое время под эгидой Лиги Наций, а также в решениях различного рода международных трибуналов. Суть этого подхода сводится к тезису, согласно которому наличие признаков фактического суверенитета уже позволяет ставить вопрос о признании «формальной» независимости.
Не вдаваясь в детальный анализ, мы можем признать, что решения Верховного Суда Канады в целом укладываются в контекст упомянутых ранее концепций. Однако в рамках проблемы наличия или отсутствия суверенитета у стран, бывших ранее под властью других государств, решениями международных судебных органов в первые десятилетия XX века была выработана и другая концепция - концепция «политической связи» (every political link), о которой в Канаде предпочитают не вспоминать. В основе этой концепции лежали решения Международного суда Лиги Наций относительно действительности ряда контрактов, затрагивавших интересы островов Крит и Самос. Задавшись вопросом о том, имелась ли к моменту подписания оспариваемых контрактов хотя бы одна политическая связь между Османской империей и указанными островами, международный суд фактически сформулировал критерий определения суверенитета через тест «политических связей» [6, с. 198].
Как представляется, такого рода тест был и остается весьма актуальным для Канады, однако ключевой проблемой при анализе вопроса о том, когда же Канада обрела формально-юридический суверенитет, является, на наш взгляд, проблема носителя государственного суверенитета. В этой связи с учетом колониального прошлого Канады необходимо учитывать то обстоятельство, что саму концепцию «государственного суверенитета» в отношении к Великобритании следует применять с большими оговорками хотя бы потому, что в английском праве отсутствует понятие «государство». Как указывал П. Бромхэд, английские специалисты по конституционному праву оперируют иным, более точно отражающим политико-правовые реалии этой страны термином - Корона (Crown) [13, с. 32]. В своем законченном виде она представляет собой неразрывное единство четырех элементов - «монарх-суверен» (Sovereign), «монарх-в-парламенте» (Queen-in-Parliament), «монарх-в-совете» (Queen-in-Counsel) и «монарх-в-скамье» (Queen-in-Banco). При этом если фактический суверенитет был постепенно закреплен за парламентом (палатой Общин), правительством (Кабинетом министров) и высшими судебными органами, то носителем формально-юридического суверенитета был и остается монарх.
Для Канады это означало, что ее статус как совокупности колоний, а затем доминиона полностью проистекал из того факта, что она изначально являлась «владением» английского монарха, в основе которого лежал «правовой титул», т.е. юридически признанный способ установления его прерогативного права - захват, цессия, поселение. Поскольку Канада, в отличие от США, осталась в составе владений британской Короны, в ее истории по определению не могло быть «одномоментного» обретения независимости. Обретение же суверенитета эволюционным путем с неизбежностью предполагало для Канады следование основным этапам эволюции самого института британской Короны. Процесс этот был весьма сложен. В 1921 году, к примеру, один из европейских судов признал, что Южно-Африканский Союз как доминион хотя и обладает определенной степенью дарованной ему независимости, но не является суверенным государством, а потому не имеет права посылать дипломатических представителей, объявлять войну и заключать мир. Это вынудило его главу генерала Смэтса признать, что другие нации вряд ли могут понять неписаную британскую конституцию и то, «как без изменений в конституционном праве британская колония стала фактически независимым государством» [14, с. 117].
Между тем последовательная эволюция института британской Короны, а вслед за этим и статуса доминионов включала в себя, помимо прочего, следующие важные аспекты: ограничение прав Короны в пользу законодательных легислатур доминионов; ограничение прав британского парламента в пользу законодательных легислатур доминионов; ограничение прав Судебного комитета Тайного совета Великобритании в пользу судебных органов доминионов; ограничение прав представителей Короны (губернаторов) в пользу органов исполнительной власти доминионов; предоставление доминионам права на представительство своих интересов в метрополии, а затем и третьих странах; предоставление доминионам права на самостоятельное заключение международных договоров. Начало этим процессам было положено с введением в колониях Британской Северной Америки, а затем и в других «белых» колониях системы «ответственного правительства». Однако обретение широкого внутреннего самоуправления ничего не меняло с точки зрения носителя суверенитета - им по-прежнему оставался британский монарх. Ничего не изменилось и с образованием в 1867 году доминиона Канада. Правовое единство империи по-прежнему обеспечивалось тем, что все входившие в ее состав территории, включая Канаду, оставались владениями Короны.
Следует при этом особо подчеркнуть, что на тот момент в английском праве действовала феодальная по своему происхождению концепция «единой и неделимой Короны». Согласно этой концепции, английский монарх не выступал как самостоятельный обособленный правитель каждого из своих владений. Наоборот, каждое из его владений имело одного и того же правителя - одно лицо и одну Корону, правившую в различных владениях.
Образование канадской федерации явилось, по сути, первым вызовом этой концепции. Можно предположить, что становление канадского суверенитета пошло бы иным путем, если бы изначально было реализовано предложение Дж. Макдоналда о наделении Канады статусом королевства в составе империи, но идея была в итоге отклонена. В результате Судебный комитет Тайного совета Великобритании как высший общеимперский судебный орган впервые столкнулся со сложнейшей проблемой - формулированием конституционных основ взаимоотношений между провинциями и доминионом в целом. Стремясь в определенной мере уравновесить интересы провинций и федерального центра, лорды-судьи пошли по пути выработки для Канады концепции «сложносоставной монархии» (a compound monarchy in Canada) [15, с. 50].
Смысл этой концепции сводился к тому, что Корона как носитель суверенитета воплощалась в федеральном парламенте и была представлена генерал-губернатором с одной стороны, а с другой стороны, она же воплощалась в провинциальных легислатурах и была представлена лейтенант-губернаторами. Такая конструкция делала федеральный парламент и провинциальные легислатуры полностью суверенными и независимыми друг от друга в пределах полномочий, определенных положениями акта о Британской Северной Америке, а также предоставляла и генерал-губернатору, и лейтенант-губернаторам возможность в равной мере реализовывать прерогативные права Короны. Иными словами, Корона правила одновременно и в Канаде в целом и в каждой провинции в отдельности. При этом предлог «в» (in) играл в этой конструкции ключевую роль, поскольку указывал на то, что фигура носителя суверенитета оставалась в Канаде единой и неделимой, а потому неделимым (в отличие от США) оставался и суверенитет.
Бурные события первой четверти XX века наряду с поступательным обретением Канадой, а затем и другими доминионами фактического суверенитета поставили перед западными специалистами по конституционному праву новые проблемы. Тем не менее большинство из них вплоть до конца 30-х годов прошлого века продолжали настаивать на той точке зрения, что английский монарх остается юридически единым лицом - носителем суверенитета и у него не может быть сразу несколько корон по числу доминионов. Декларация Бальфура, провозгласившая доктрину их «равного статуса», интерпретировалась при этом на основе метафизической конструкции Святой Троицы (Trinity) - Един в трех, триедин в одном. Применительно к институту Короны это означало - Един в семи (по числу доминионов), семиедин в одном (Septennity) [6, с. 404]. Таким образом, проблема взаимоотношений доминионов и метрополии решалась полностью на основе концепции, которая была выработана применительно к канадской федерации и которая не предполагала наделение доминионов - как и субъектов канадской федерации - формально-юридическим суверенитетом.
Однако уже в 30-40 годы XX века концепция «неделимости» британской Короны была поставлена под сомнение. Во-первых, при наличии у одного монарха нескольких Тайных советов (для каждого доминиона - свой) выявился очевидный конфликт интересов, что наглядно проявилось в истории с отречением в 1936 году от престола короля Эдуарда VIII. Еще более острой оказалась проблема «состояния войны», актуализировавшаяся с приходом эпохи войн за передел мира. В частности, это породило несколько принципиальных вопросов: Может ли Великобритания быть в состоянии войны без участия территорий и народов, входящих в состав владений британской Короны, и может ли доминион оказаться в состоянии войны без участия метрополии? На эти вопросы специалисты по конституционному праву Великобритании вплоть до Второй мировой войны отвечали отрицательно. Не случайно авторы одного из наиболее авторитетных собраний английского законодательства, Halsburry's Laws of England, отмечали, что общее подданство и единая Корона с очевидностью противоречат идее, согласно которой каждый доминион является суверенным государством, связанным с Великобританией только личной Унией [16, с. 34].