Правонарушители продолжают изобретать всевозможные схемы. Так, одним из популярных сегодня способов ввоза подделок выступает импорт компонентов, из которых впоследствии собирается готовая продукция. То есть завозятся отдельно комплектующие, отдельно тара, отдельно этикетки, отдельно сам товар. Или, наоборот, ввозится продукция без этикеток, которые наклеиваются на товар после пересечения границы. Кроме того, некоторые декларанты (преимущественно физические лица) заявляют, что везут товар не для коммерческих целей, а для личного пользования.
Источниками поступления подделок на территорию РФ по-прежнему выступают КНР, Тайвань и смежные рынки - Прибалтика, Украина, Казахстан, Туркменистан и др.
С точки зрения происхождения товаров основная масса подделок поступает из Китая и других стран Юго-Восточной Азии, где значительно ниже общий уровень производственных издержек и накоплены технологии работы с оригинальной продукцией. Заметная доля контрафактной продукции, «серого» импорта концентрировалась в странах СНГ в силу менее развитого законодательства и менее эффективных методов борьбы с противоправными действиями. Помимо производства они выполняли транзитную функцию, когда недобросовестные участники рынка использовали относительную прозрачность границ между этими странами и Россией. Часто параллельный импорт шел в Россию через Восточную Европу и через Финляндию, относительно качественная поддельная продукция - из Китая, а менее качественная поддельная продукция имела происхождение в странах СНГ.
В этой связи возникает проблема исчерпания прав. В Таможенном союзе к этому различное отношение. В Российской Федерации и Республике Беларусь применяется территориальный принцип, в республике Казахстан - международный. Казахстанский принцип исчерпания прав говорит о том, что любые товары, введенные на международный рынок, уже считаются законно введенными в гражданский оборот. В Российской Федерации и Республике Беларусь, обязательно требуется согласие правообладателя или сам правообладатель вводит эти товары на рынок, а формирование цивилизованного рынка невозможно без единого принципа, единого подхода Особенно с учетом того, что Казахстан имеет соглашение с КНР о беспрепятственной торговле, и китайские товары перемещаются свободно на территорию республики Казахстан.
В чем заключается проблема исчерпания прав? Товарный знак, правомерно введен в гражданский оборот на территории одной страны, где этот товарный знак сохраняется. Существование единого экономического пространства предполагает, что он может быть свободно перемещен в другую страну Таможенного союза, где исключительное право на этот же товарный знак или сходное обозначение для однородных товаров может принадлежать совершенно другому лицу, которое также защищает это государство. Эта проблема может быть разрешена на уровне международного соглашения, предусматривающего единый правовой режим использования товарного знака на основании безвозмездной простой лицензии. В решение рассматриваемой проблематики должен быть заложен правовой режим использования товарного знака, отличающийся от обычно установленного правила в стране таможенного союза. Поэтому в данном случае потребуется внести изменении в национальные законодательства всех стран Таможенного союза.
В части сбыта контрафактной продукции в качестве основных каналов реализации подделок выступают небольшие магазинчики и открытые рынки. Сохраняется тенденция к перемещению контрафакта в Интернет, которая мало контролируется отечественными правоохранительными органами.
Усиливается сегментация рынка контрафактной продукции в отношении торговых форматов. В магазинах сетевых компаний доля контрафакта считалась минимальной, в то время как во внемагазинной торговле эта доля продолжала оставаться значительной. Возникла также тенденция к перемещению потоков контрафактной продукции и параллельного импорта в Интернет.
К числу новых тенденций относилось усиление правовой защиты со стороны крупных распространителей контрафакта и «серой» продукции и создание ими более сложных для выявления схем производства и реализации. Однако при этом наблюдалась общая тенденция к уменьшению числа крупных производителей и распространителей контрафакта.
Таможенный союз начал работать с 1 января 2010 г. со вступлением в силу Единого таможенного тарифа и Единой ТН ВЭД ТС. С июля 2010 г. основополагающим документом, который регулирует правоотношения в рамках Таможенного союза, стал Таможенный кодекс ТС. Вопросы интеллектуальной собственности регулирует гл. 46 ТК ТС, которая определяет меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, принимаемые таможенными органами. В статье 6 ТК ТС определены основные задачи таможенных органов.
Вторым правовым документом, который регулирует вопросы интеллектуальной собственности на национальном уровне, является Закон «О таможенном регулировании в РФ» №311-ФЗ, который вступил в силу 29 декабря 2010 г. (гл. 42).
Третьим документом является Межправительственное соглашение о Едином таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности государств-членов ТС. Оно было ратифицировано РФ 15 ноября 2010 г. Разработан Регламент взаимодействия таможенных органов государств-членов ТС по вопросам ведения Единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, утвержденный решением Комиссии ТС от 18 июня 2010 г. № 290. Данным решением также определено, что вести Единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности будет ФТС России.
Иные нормативные правовые акты сегодня действуют в части, не противоречащей вышеназванным документам. И Таможенный кодекс ТС, и Закон «О таможенном регулировании в РФ» требуют значительного изменения ведомственных нормативных актов. Но в настоящее время действуют и Административный регламент, утвержденный приказом ФТС № 1488 от 13.08.2009.который содержит перечень документов и сведений, необходимых для подачи заявления о включении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр, и Положение о порядке защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами, утвержденное еще приказом ГТК России от 27.10.2003 № 1199.
В Таможенном кодексе ТС в целом сохраняется механизм, действовавший в РФ. Он базируется на порядке, разработанном Всемирной таможенной организацией. Но есть и отличия. В каждом государстве-члене ТС ведется свой национальный реестр и появился четвертый - Единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.
Теперь у компании-правообладателя будет два пути. Она может регистрировать свои товарные знаки в любом из национальных реестров (или во всех трех реестрах), а может зарегистрировать его в едином Таможенном реестре. В последнем случае товарный знак будет охраняться на всей территории Таможенного союза. Правда, чтобы товарный знак попал в единый реестр, нужно будет пройти длительную и не до конца понятную процедуру согласования в национальных реестрах стран-участниц.
Но если этого не сделать, то появятся «дыры» для контрафакта, который можно будет завозить через страны, в чьи реестры товар не попал. Например, товарный знак, зарегистрированный в российском реестре, но не за регистрированный в белорусском (и, соответственно, в едином реестре), будет более уязвим к контрафакту, идущему в Россию через белорусскую таможню.
Рассмотрим роль Единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности более подробно.
Во-первых, если на национальном уровне в РФ таможенными органами принимаются меры в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, объектов авторского права, смежных прав, наименований места происхождения товаров, то в Единый реестр объектов интеллектуальной собственности включаются только товарные знаки, знаки обслуживания, объекты авторского права и смежных прав.
Во-вторых, в Единый реестр включаются только те объекты интеллектуальной собственности, которые подлежат правовой охране в каждой из стран Таможенного союза.
В-третьих, доверенность на представление интересов правообладателей должна действовать на всей территории Таможенного союза - эта норма, которая дает возможность правообладателям договориться, прежде нем включить объекты интеллектуальной собственности в Единый реестр. Это касается тех случаев, когда права на одни и те же объекты собственности на территории государств-членов ТС принадлежат разным правообладателям, тогда в заявлении на включение таких объектов интеллектуальной собственности должны быть доверенность и обязательства от каждого из правообладателей.
В-четвертых, возможности обеспечения обязательства здесь тоже несколько ограничены. Если на национальном уровне в качестве обеспечения обязательства может использоваться договор страхования или банковская гарантия, то для внесения объекта интеллектуальной собственности в Единый реестр представляется только договор страхования, который имеет юридическую силу на территории всех государств-членов Таможенного союза.
Решено, что требования к регистрации товарных знаков в национальных реестрах не будут унифицироваться, и придется в каждом случае соблюдать особые условия. Но это не слишком серьезное препятствие. Более важно то, что не совсем ясны будущие практики правоприменения к товарным знакам, попавшим в единый реестр, в частности, чем они будут отличаться от практик правоприменения в каждой из стран-участниц. Сохраняется проблема с ограничением территориальности уполномоченных импортеров и дистрибьюторов, с координированием соответствия сроков действия локальных регистраций на товарный знак со сроком действия реестра, не до конца ясны процедуры информирования правообладателей о задержании продукции. При условии решения указанных проблем создание единого реестра следует считать позитивным шагом.
С 1 января 2008 г. были отменены специальные законы, регулировавшие прежде отношения в области интеллектуальной собственности, они вошли в состав четвертой части Гражданского кодекса РФ. Цель изменений - собрать воедино разрозненное законодательство в области интеллектуальной собственности.
Кроме сведения разных законодательных актов, произошло явное ужесточение ответственности за нарушения в сфере интеллектуальной собственности. Во всех кодексах были увеличены меры наказания за незаконное использование торгового знака. В Уголовном кодексе РФ нарушения в сфере интеллектуальной собственности, в частности нарушение исключительного права на товарный знак, было переведено в разряд тяжелых (максимальное уголовное наказание увеличено до 6 лет со штрафом в размере до 900 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового). В Кодексе РФ об административных правонарушениях максимальный штраф для юридического лица был определен в размере 40 тыс. руб. с конфискацией контрафактного товара. В Гражданском кодексе РФ максимальный размер компенсации был увеличен до 5 млн. рублей. Если в соответствии с предыдущим Законом о товарных знаках правообладатель был вправе требовать в качестве возмещения ущерба компенсацию в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, то в новом ГК размер компенсации составляет:
− от 10 тысяч до 5000 тысяч рублей, определяемой по усмотрению суда исходя из характера нарушения: либо
− в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Появилась возможность ликвидировать регистрацию юридического лица или приостановить деятельность индивидуального предпринимателя.
Была также введена ответственность за неоднократное или грубое нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в виде конфискации у нарушителя оборудования, прочих устройств и материалов, использованных или предназначенных для совершения нарушения.
Сегодня Гражданский кодекс РФ предусматривает:
− признание исключительного права на товарный знак:
− удаление за счет нарушителя незаконно используемого товарного знака с продукции, рекламы, вывесок и пр.;
− возмещение убытков или компенсация при нарушении исключительных прав на товарный знак;
− изъятие из оборота материальных носителей (продукция и оборудование), содержащих незаконно размещенный товарный знак или ведущих к нарушению права на его исключительное использование, а также их уничтожение за счет нарушителя;
− публикацию решения суда о допущенном нарушении;
− пресечение деятельности нарушителя (юридического лица или индивидуального предпринимателя) при условии неоднократного или крупного нарушения.
В четвертой части ГК РФ четко не определено незаконное использование товарного знака. В правовых нормах РФ нет точного разведения таких понятий, как «контрафакт», «товар-имитация» и «фальсификат», наказание и ответственность за данные действия не дифференцированы.
Сохраняется неопределенность с измерением ущерба для правообладателя. Единая методика измерения ущерба отсутствует. Чаще всего используется показатель стоимости задержанного товара. Однако не всегда ясно, следует ли считать ущерб по цене аналогичной оригинальной продукции правообладателя или по цене контрафакта (разница может достигать сотен процентов).
Реализация нормы о конфискации оборудования у нарушителя наталкивается на серьезные препятствия.
Наблюдается рост числа осужденных по части 1 статьи 180 УК РФ (незаконное использование товарного знака): в 2009 г. по сравнению с 2004 г. этот показатель вырос в 12 раз.
В деле осуществления гражданско-правовой ответственности сохраняется множество проблем. Например, если в административных и уголовных делах обнаруженная продукция надлежит аресту на первоначальном этапе, то в арбитражных делах этого не происходит. Поэтому в последнем случае правонарушители могут беспрепятственно ее реализовать. Другое затруднение связано с тем, что иски во многих случаях возбуждаются против юридических лиц, которые зачастую оказываются подставными фирмами или фирмами-однодневками.
Если взглянуть на практику правоприменения в целом, то компании правообладатели указывают на четыре проблемы, а именно:
. Уничтожение конфискованного имущества и оборудования;
. Хранение вещественных доказательств;
. Проведение экспертизы;
. Отсутствие нормы о конфискации арендованного оборудования (или находящегося в лизинге).
Проблема уничтожения конфискованной продукции существует почти уже 10 лет, и пока ее решения не предвидится. Можно выделить несколько пунктов, вызывающих беспокойство участников рынка и экспертов:
− остается непонятным, в каких случаях судом принимается решение о том, что конфискованное имущество надлежит уничтожению, а в каких - что она переходит в собственность государства;
− в КоАП РФ уничтожение продукции не значится в качестве обязательной санкции. По свидетельствам компаний-правообладателей, во многих случаях судей приходится убеждать в том, чтобы в своем решении они прописали уничтожение продукции;
− если судья принимает решение уничтожить контрафактную продукцию, то она передается судебным приставам, у которых есть сроки производства. Если судья не принимает решение уничтожить продукцию, то она переходит в Росимущество (Федеральное агентство по управлению государственным имуществом). Отсутствует технический регламент уничтожения продукции;
− не складывается практика приглашения правообладателей для участия в процедуре уничтожения контрафактной продукции (хотя формально их участие не запрещено). В лучшем случае компании получают лишь письменные подтверждения о факте уничтожения;