Договорное право на всем протяжении своего развития претерпевало существенные изменения, многие из которых были продиктованы появлением новых технологий и новых видов экономических отношений.
В качестве иллюстрации можно привести сферу перевозок в развитых странах <1>. Всего каких-то 10 лет назад процесс организации перевозок требовал участия множества людей, оперировавших классическими аналоговыми средствами фиксации информации - бумагой и ручкой. Они записывали время прибытия и убытия, проверяли грузовые декларации, проводили инспекцию грузов, подписывали разрешения и ставили под ними печати, заполняли документы и распределяли их по соответствующим папкам, писали письма и звонили чиновникам для согласования дальнейшего движения маршрута. Изменение маршрута движения требовало существенных трудозатрат со стороны грузоотправителя, грузополучателя, перевозчика, а иногда и государственных ведомств и соответствующих им гор бумажных документов. Теперь в грузы вмонтированы радиочастотные идентификационные метки (RFID) <2>. Когда они проходят через порт или другой пункт, сканеры считывают метку и передают информацию в различные компьютеры, посредством чего в автоматизированном порядке осуществляется надлежащая проверка, выдача разрешений на провоз или разгрузку, контролируется соблюдение маршрута доставки и графика. При изменении маршрута вносятся изменения в соответствующие данные и метки.
--------------------------------
<1> Arthur Brian. The Second Economy // McKinsey Quarterly. 2011. October. URL: http://goo.gl/meKIaV.
<2> Radio Frequency Identification, RFID (радиочастотная идентификация) - способ автоматической идентификации объектов, в котором посредством радиосигналов считываются или записываются данные, хранящиеся в так называемых транспондерах, или RFID-метках (по данным Wikipedia).
Можно утверждать, что в зависимости от того, какой механизм заключения договора является преобладающим, можно судить о том, на какой стадии развития находится то или иное общество <1>. В этой связи можно с определенной долей условности выделить три периода:
1) период доминирования индивидуально согласованных (индивидуализированных договоров), характерный для традиционных, аграрных обществ и начальных этапов промышленной революции;
2) период доминирования стандартизированных договоров, характерный для эпохи массового промышленного производства и начальных этапов информационного общества;
3) период автоматизированных договоров, который зарождается в настоящее время и будет характерен для развитого информационного общества периода повсеместного распространения "Интернета вещей" и искусственного интеллекта.
--------------------------------
<1> Использование договорного права как лакмусовой бумажки степени развития общества имеет давнюю традицию. Известный социолог и правовед сэр Генри Мэйн (Henry Maine) в свой книге "Древнее право" высказал впоследствии ставшую крайне популярной идею о том, что прогресс цивилизации шел "от статуса к договору". Maine H. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas. London, 1920. P. 151.
Для последнего этапа характерно заключение договора в дистанционном режиме и минимальное участие сторон договора в процессе его заключения, а также предопределенность большинства условий договора и параметров его исполнения электронными агентами <1>, что предопределяется все возрастающей автоматизацией коммерческих отношений.
--------------------------------
<1> Под электронным агентом принято понимать компьютерную программу или электронное автоматизированное устройство, которое, действуя "от имени" пользователя, выполняет определенные задачи без его непосредственного участия. См.: Chopra S., White L. A Theory for Autonomous Artificial Agents. University of Michigan, 2011. P. 6; Teubner G. Rights of Non-humans? Electronic Agents and Animals as New Actors in Politics and Law // Journal of Law and Society. Vol. 33. No. 4. 2006. P. 507.
"Умные" контракты демонстрируют новый этап в развитии автоматизации договорных отношений: они могут не только заключаться без участия человека, но и исполняться без участия человека. При этом исполнение договора в данном случае предполагает автоматизированную передачу определенного актива.
Считается, что впервые понятие "умный" контракт было сформулировано Ником Сабо (Nick Szabo), который описывал "компьютеризированный транзакционный протокол, который исполняет условия договора" <1>. Но на тот момент ни экономические, ни технические реалии не позволяли реализовать их в той мере, в которой это возможно сейчас. Поэтому в качестве примера приводился автомат по продаже газировки, который по наступлении определенного условия (получение платежа в нужном объеме) выдает товар. Существуют и многие иные дефиниции данного понятия. Например, по мнению Гидеона Гринспана (Gideon Greenspan), "умный" контракт представляет собой фрагмент кода, который реализован на платформе Blockchain и инициируется Blockchain-транзакциями и который организует внесение записей в базу данных Blockchain" <2>.
--------------------------------
<1> Nick Szabo. Smart contracts in Essays on Smart Contracts, Commercial Controls and Security. 1994. URL: http://szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html.
<2> Gideon Greenspan. Beware of the Impossible Smart Contract. Blockchain news. 12 April, 2016. URL: http://www.the-blockchain.com/2016/04/12/beware-of-the-impossible-smart-contract/.
Приведем пример "умного" контракта. Допустим, стороны договорились, что при достижении определенного условия, скажем, поступлении товара, меченного RFID-меткой, в определенное место другая сторона осуществляет его оплату посредством Bitcoin. Соответствующие отношения были оформлены в виде "умного" контракта на основе Blockchain. После того как система получает данные от RFID-метки о поступлении товара в обозначенное место, она автоматически списывает соответствующие средства со счета другой стороны. Никакой дополнительной авторизации или подтверждения со стороны получателя товара не требуется - все условия были заданы изначально сторонами, и сам компьютер контролирует их выполнение.
Или другой пример. В случае краудфандинга <1> потенциальные участники процесса финансирования проекта резервируют определенные суммы, которые списываются с их счета по достижении заранее оговоренного минимального количества участников или другого обстоятельства. Еще один пример из сферы страхования. Несколько фермеров могут оформить "умный" контракт о страховании погодных рисков. Каждый фермер перечисляет определенное количество криптовалюты, затем программа анализирует открытые источники о том, сколько было дождей в районе каждого из них. Если засуха действительно была - определенный объем криптовалюты пострадавшему фермеру перечисляется автоматически <2>.
--------------------------------
<1> Под краудфандингом (от англ.: crowd funding, crowd - "толпа", funding - "финансирование") понимается механизм привлечения финансирования от широких масс с целью реализации продукта, помощи нуждающимся, проведения мероприятий, поддержки бизнеса и т.д.
<2> Сложно связать код на блокчейне с реальным миром: интервью с создателем Ethereum // Forbes. 2016. 17 мая. URL: http://goo.gl/MQI8Y3.
Возникает вопрос, а можно ли рассматривать "умные" контракты в качестве гражданско-правовых договоров в принципе. Не являются ли они всего лишь определенным электронным алгоритмом, в котором отсутствуют признаки, свойственные соглашению сторон? <1> В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Представляется, что "умные" контракты вполне отвечают указанной дефиниции. Во-первых, они опосредуют перемещение определенных ценностей от одного лица к другому, в связи с чем опосредуют экономические отношения обмена. Во-вторых, "умные" контракты не падают на пользователя с неба, он должен выразить свою волю на участие в них способом, установленным в соответствующей системе, например, сделав определенное распоряжение, подписанное своей электронной подписью. При этом условия такого договора являются заранее доступными всем потенциальным участникам, поскольку внесены в публично-доступный Blockchain. Поэтому с гражданско-правовой точки зрения вполне можно говорить о том, что лицо, действуя своей волей и в своем интересе, присоединяется к условиям "умного" контракта посредством совершения определенных действий. В-третьих, после совершения таких действий лицо является связанным условиями такого договора, хотя, как будет показано далее, характер такой связанности существенно отличается от возникающего в традиционных договорах. Наконец, тот факт, что некое соглашение было заключено посредством компьютера или в автоматическом порядке, не влияет на возможность его квалификации в качестве договора в гражданско-правовом смысле.
--------------------------------
<1> Некоторые эксперты определяют "умный" контракт как "электронный алгоритм, описывающий набор условий, выполнение которых влечет за собой определенные события". См.: Скудутис М. Автограф в облаках // Расчет. 2016. N 2. С. 20 - 22.
Отмечается, что практически любой вид договора может быть построен на основе Blockchain и изложен в форме компьютерного кода, а не классического юридического текста ("юридического кода"): брачные договоры, краудфандинговые отношения, учредительные договоры и многие иные контракты. Все, что может быть запрограммировано, может быть предметом "умного" контракта <1>. В таком же ключе высказываются и некоторые представители юридических фирм, уже инициировавших оцифровку традиционных договоров в Blockchain. При этом первоочередное внимание планируется уделить соглашениям акционеров и соглашениям, связанным с передачей титула <2>.
--------------------------------
<1> Pavan Duggal. Blockchain Contracts & Cyberlaw. 2015.
<2> Grace Caffyn. London Law Firm to Digitise Contracts Using Bitcoin Technology. October 22, 2015. URL: http://www.coindesk.com/london-law-firm-to-digitise-contracts-using-bitcoin-technology.
Хотя представляется, что основной сферой применения "умных" контрактов в обозримом будущем могут быть преимущественно финансовые договоры (опционы, договоры в отношении деривативов и пр.) и договоры, связанные с депонированием каких-либо цифровых активов (эскроу).
Можно выделить следующие основные характеристики "умного" контракта <1>:
1. Данный договор существует исключительно в электронной среде и предполагает обязательное использование электронной подписи, основанной на технологии асимметричного шифрования (усиленной неквалифицированной подписи в терминологии действующего законодательства). Хотя в принципе не исключена возможность параллельного существования некоего рамочного или организационного "бумажного" договора, в котором будут предусмотрены некоторые условия будущего "умного" контракта.
--------------------------------
<1> Здесь следует сделать важную оговорку о том, что технология построения "умных" контрактов на данный момент не сложилась, в связи с чем приведенные признаки основаны на нынешних представлениях о технологии Blockchain и о том, как на ее базе могут быть реализованы соответствующие договоры.
2. Особая форма изложения условий. Условия такого договора изложены на одном из языков программирования, а реализуются посредством использования базы данных Blockchain. Поэтому с точки зрения права можно рассматривать каждый "умный" договор в качестве нераздельной совокупности двух объектов: программы для ЭВМ (совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств, в целях получения определенного результата - ст. 1261 ГК РФ) и базы данных (совокупности материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны посредством ЭВМ, - п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Так что каждый "умный" контракт является охраняемым результатом интеллектуальной деятельности.
Для иллюстрации приведем пример текста "умного" контракта <1>:
--------------------------------
<1> Пример взят с веб-сайта платформы Etherium. URL: https://www.ethereum.org/token.
3. Заключение по модели договора присоединения. Условия "умного" контракта формируются одной из сторон - той стороной, которая пишет программный код. Другие участники присоединяются к его условиям "как есть", то есть заключение договора осуществляется по модели присоединения. При этом условия такого договора являются заранее доступными всем потенциальным участникам, поскольку внесены в публично доступный Blockchain. Представляется, что в будущем возможно появление и иных форм заключения такого рода соглашений, основанных на поиске консенсуса между предложениями будущих сторон договора.
4. Повышенная степень определенности договора. Поскольку язык программирования, на котором излагаются условия "умного" контракта, относится к категории строго формализованных языков <1>, вероятность различного толкования содержания условий компьютером исключена. Это обусловливает повышенную степень определенности такого контракта и отсутствие необходимости применения к нему традиционных средств толкования договора (ст. 431 ГК РФ). Хотя здесь следует сделать одну важную оговорку: это справедливо применительно к толкованию условий договора при рассмотрении споров между его сторонами. Однако тот факт, что условия договора изложены на техническом, а не юридическом языке может образовывать расхождения в смежной области: между представлениями заказчика "умного" контракта и его разработчика (программиста) о том, что же на самом деле должно было быть отражено в договоре. Для того чтобы в данном вопросе было единообразие, необходимо, чтобы дизайн и имплементация "умного" контракта осуществлялись самим лицом, которому для решения задач он нужен. Иными словами, предприниматели должны будут владеть помимо прочего еще и необходимыми навыками программирования, сопровождающимися глубоким пониманием права как наиболее отлаженной на данный момент совокупности правил структурирования и формализации отношений между субъектами.
--------------------------------
<1> Язык программирования (programming language) - формализованный язык, предназначенный для описания программ и алгоритмов решения задач на ЭВМ. Языки программирования являются искусственными; в них синтаксис и семантика строго определены, поэтому они не допускают свободного толкования выражения, что характерно для естественного языка.
5. Направленность на распоряжение цифровым активом. Такой договор опосредует перемещение (изменение принадлежности) определенной обособляемой ценности, существующей в электронной форме, от одной стороны договора к другой. Этим он отличается от простых click-wrap соглашений в сети Интернет, регламентирующих порядок использования веб-сайта или интернет-сервиса и представляющих собой принятие на себя пользователем определенных ограничений, которые с юридической точки зрения представляют собой отрицательное обязательство, выражающееся в воздержании от совершения определенных действий (например, не использовать интернет-сервис в противоправных или коммерческих целях, не возражать против "слежки" интернет-сервиса за пользователем и последующей обработки его данных провайдером).
6. Условный характер. Исполнение обязанности одной стороны по такому договору обусловлено наступлением определенных обстоятельств, что проявляется в исходном коде такого контракта, выражающемся операторами "If... then..." (если... то...) <1>. Таким образом, с точки зрения российского права данный вид отношений может быть охарактеризован либо как условная сделка (ст. 157 ГК РФ), либо как договор, в котором исполнение одной стороны обусловлено исполнением обязанности другой (ст. 327.1 ГК РФ).
--------------------------------
<1> С примерами можно ознакомиться в статье: Nick Szabo. A Formal Language for Analyzing Contracts. 2002. URL: http://szabo.best.vwh.net/contractlanguage.html.
7. Самоисполнимость (техническая обязательность). "Умный" контракт не требует вмешательства стороны договора или какой-либо третьей стороны в процесс его исполнения: компьютер сам верифицирует факт наступления соответствующих условий и вносит записи в базу данных Blockchain об изменении владельца актива. Таким образом, роль исполнителя договора берет на себя компьютер. Соответственно, последующее изменение обстоятельств, изменение воли стороны по договору впоследствии или ее последующее поведение уже никак не может повлиять на судьбу договора (если только соответствующие обстоятельства не были прямо учтены в коде "умного" контракта). В связи с этим отсутствует необходимость в наличии доверия между сторонами - оно заменяется доверием к самой системе. Личность контрагента становится безразличной, взаимодействие осуществляется на уровне "устройство - устройство" (machine-to-machine communication, M2M).
Принимая во внимание вышеприведенные отличительные особенности, можно сформулировать следующую дефиницию "умного" контракта: "Умный" контракт - это договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе Blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств".
"Умные" контракты позволяют снизить или вовсе устранить ряд транзакционных издержек, сопровождающих традиционные договоры. Самоисполнимость таких договоров устраняет издержки, связанные с получением дополнительных гарантий на случай неисполнения договора другой стороной (например, расходы на страхование ответственности, предоставление обеспечения обязательства), а также издержки, связанные с принудительным исполнением такого договора (например, расходы на претензионную работу, судебные расходы). В "умных" контрактах отсутствуют транзакционные издержки, связанные с участием посредников при исполнении договора, например банков или иных специализированных институтов. Кроме того, минимизируются издержки, обусловленные информационной асимметрией: наличием у одной из сторон информации, имеющей отношение к предмету сделки, и использованием этого знания против другой стороны, у которой такой информации нет. Поскольку все условия договора заранее формализованы в максимально определенной форме и впоследствии ничего "извне" попасть в них не может - обе стороны находятся в равном положении относительно друг друга с точки зрения располагаемой информации. Конечно, если эти стороны обладают необходимой компьютерной грамотностью, которая в данном случае играет роль не меньшую, чем классическая грамотность в вопросах заключения и обеспечения заключения обычных договоров.
современного российского договорного права
На данном этапе "умные" контракты вызывают огромное количество вопросов с точки зрения возможности их применения в контексте существующего права, безотносительно того, российское это право или право какой-либо иной юрисдикции. Основная проблема заключается в том, что концепция "умных" контрактов зародилась в параллельной, технической реальности, без оглядки на какие-либо правовые аспекты, подобно тому, как в свое время зарождался сам Интернет. Поэтому принципы, лежащие в основе "умных" контрактов, отличаются от принципов права: компьютеру безразличны категории законности, добра и справедливости, для компьютера главнее принципы определенности и исполнимости. Не претендуя на исчерпывающий характер перечня, можно обозначить следующие основные проблемы, с которыми столкнется рассмотрение "умных" контрактов в контексте договорного права.
В "умном" контракте воля сторон выражается единожды: в момент его заключения. Впоследствии компьютерная программа сама исполнит все запрограммированные условия такого контракта. Никаких действий по исполнению договора, никаких дополнительных распорядительных сделок от сторон договора не требуется.
Это означает исчезновение понятия "обязательство" в том смысле, как оно понимается еще со времен римского права. В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ "в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности". Поскольку одним из ключевых элементов обязательства является его направленность в будущее и последующие волевые действия (бездействие) обязанного лица по его исполнению, в ситуации, когда соответствующие условия исполняются самим компьютером, утрачивает значение и само понятие "обязательство". В "умном" контракте имеет значение поведение компьютера, а не поведение должника, которое является ядром понятия "обязательство".
Можно, конечно, попробовать его спасти путем введения фикции "заранее выраженного согласия": при заключении "умного" контракта сторона договора выражает волю на последующее совершение действий по его исполнению электронным агентом, тем самым придавая таким действиям волевой характер. Здесь можно провести некоторую аналогию с заключением договора с использованием автоматов. В доктрине высказывается мнение, что "воля, выраженная в договоре, - воля владельца программы-робота" <1>, иными словами, программа не сама принимает решение, а лишь осуществляет заранее определенное на данный случай решение стороны договора. Российская доктрина и судебная практика признают действительность категории заранее выраженного согласия в различных контекстах договорного права <2>, что можно рассматривать в качестве проявления общего принципа осуществления гражданских прав по усмотрению участников оборота (ст. 9 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См., например: Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 89; Ананько А. Заключение договоров путем электронного обмена данными. URL: www.russianlaw.net/law/doc/a123.htm; Карев Я.А. Указ. соч. С. 216. К аналогичным выводам приходят и в зарубежной доктрине: См.: Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. N.Y.: Oceana Publications, 2004. P. 49 - 50.
<2> Например: заранее выраженное согласие поручителя на последующее изменение основного обязательства (п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Пленум ВАС РФ) от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"); заранее выраженное согласие на заключение сублицензионных договоров (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Но вся красота аналогии пропадает, как только появляется главное различие между заключением договора с участием автомата и "умными" контрактами. В первом случае сторона по договору - владелец автомата - может вмешаться в процесс его функционирования и изменить параметры его настроек или вовсе отключить. В случае с "умными" контрактами это сделать не получится: такие договоры, будучи введенными в систему Blockchain, начинают жить своей жизнью и уже не могут быть изменены какой-либо стороной. Поэтому если в первом случае факт невмешательства владельца автомата в процесс его функционирования можно еще возводить к воле стороны, то во втором случае делать это можно только при условии отождествления воли и волеизъявления, иными словами, при условии придания воле статического, а не динамического характера.