Материал: Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr
46
общественного
порядка
и
общего
благосостояния
в
демократическом
обществе
.
Однако
,
не
смотря
на
такое
,
казалось
бы
,
высшее
юридическое
признание
самого
термина
,
научные
дискуссии
по
поводу
природы
злоупотребления
правом
продолжались
49
.
Достаточно
содержательный
анализ
доктрины
злоупотребления
правом
был
осуществлен
М
.
М
.
Агарковым
50
.
По
его
мнению
,
основной
аргумент
противников
теории
злоупотребления
правом
заключается
в
том
,
что
данная
теория
колеблет
прочность
правопорядка
,
делает
неопределенной
границу
гражданских
прав
.
Как
и
во
всех
случаях
судейского
усмотрения
,
лицо
узнает
о
границах
своего
права
не
заранее
из
закона
,
а
post factum
из
судебного
решения
.
Прочность
права
гораздо
большее
благо
,
чем
та
гибкость
,
но
зато
и
неопределенность
,
а
также
произвольность
судебных
решений
,
к
которым
приводит
теория
злоупотребления
правом
.
Среди
сторонников
теории
злоупотребления
правом
,
продолжает
М
.
М
.
Агарков
,
нет
единогласия
по
вопросу
о
критерии
правильного
осуществления
права
.
Большим
распространением
в
иностранной
литературе
пользуется
теория
солидаризма
Л
.
Дюги
,
который
считает
понятие
субъективного
права
метафизическим
и
заменяет
его
понятием
социальной
функции
.
Согласно
учению
об
относительности
права
,
границы
гражданских
прав
определяются
их
социальными
целями
.
Субъект
права
действует
правомерно
,
поскольку
он
поступает
в
соответствии
с
этими
целями
.
Эти
цели
не
сформулированы
в
законе
,
они
должны
быть
выявлены
судом
по
поводу
каждого
конкретного
дела
.
49
Обсуждение
этого
вопроса
в
рамках
науки
гражданского
права
подробно
описано
в
монографии
В
.
П
.
Грибанова
“
Пределы
осуществления
и
защиты
гражданских
прав
”. (
М
., 1972).
50
См
.
подробнее
:
Агарков
М
.
М
.
Проблема
злоупотребления
правом
в
советском
гражданском
праве
//
Известия
АН
СССР
.
Отделение
экономики
и
права
. 1946.
№
6.
С
. 426-429.
47
Вопрос
о
злоупотреблении
правом
,
с
точки
зрения
М
.
М
.
Агаркова
,
рано
или
поздно
сводится
к
судейскому
усмотрению
,
в
рамках
которого
и
предполагается
определить
имеет
ли
место
злоупотребление
или
конкретное
деяние
является
лишь
осуществлением
права
.
Не
желая
мириться
с
судейским
усмотрением
при
определении
пределов
осуществления
субъективных
прав
с
одной
стороны
и
считая
недопустимым
осуществление
субъективного
права
во
вред
другим
лицам
,
М
.
М
.
Агарков
приходит
к
довольно
спорному
выводу
.
По
его
мнению
,
отрицательное
отношение
к
теории
злоупотребления
правом
не
исключает
запрещения
шиканы
,
т
.
е
.
запрета
осуществлять
свое
право
с
исключительной
целью
повредить
другому
.
Для
нас
,
пишет
М
.
М
.
Агарков
,
существенно
только
установить
,
что
запрещение
шиканы
есть
проведение
границы
гражданских
прав
законом
,
а
не
отсылка
к
судейскому
усмотрению
.
Поэтому
неправильно
весьма
распространенное
подведение
понятия
шиканы
под
понятие
злоупотребление
правом
.
Отсутствие
четкого
разграничения
этих
понятий
приводит
к
путанице
в
рассматриваемом
нами
вопросе
.
Применение
шиканы
требует
от
суда
лишь
установления
определенного
факта
-
отсутствия
у
лица
иной
цели
,
кроме
цели
причинить
вред
другому
.
Суду
не
приходится
в
этом
вопросе
устанавливать
самому
границу
субъективного
права
.
Он
должен
лишь
установить
фактические
обстоятельства
дела
и
применить
ту
границу
,
которая
установлена
законом
51
.
Безусловно
,
такая
позиция
требует
критического
осмысления
.
Во
-
первых
,
упречным
представляется
тезис
о
том
,
что
шикана
и
злоупотребление
правом
по
сути
представляют
собой
различные
правовые
явления
,
которые
необходимо
разграничивать
.
Логически
развивая
мысль
М
.
М
.
Агаркова
можно
прийти
к
выводу
,
что
запрет
51
Агарков
М
.
М
.
С
. 427- 428.
48
шиканы
не
есть
запрет
злоупотребления
правом
и
наоборот
-
запрет
на
злоупотребление
правом
может
не
распространяться
на
шикану
.
Для
большинства
исследователей
вполне
очевидным
представляется
тот
факт
,
что
злоупотребление
правом
как
более
общее
понятие
включает
в
себя
шикану
(
как
частный
случай
злоупотребления
).
Такой
подход
,
кстати
говоря
,
нашел
свое
отражение
как
в
отечественном
,
так
и
в
зарубежном
законодательстве
.
Понятие
“
шикана
”
соотносится
с
понятием
“
злоупотребление
правом
”
как
часть
и
целое
.
Поэтому
тезис
“
отрицательное
отношение
к
теории
злоупотребления
правом
не
исключает
запрещения
шиканы
”
представляется
логически
ошибочным
.
Непонятно
,
как
можно
отрицая
целое
,
признавать
часть
.
Во
-
вторых
,
М
.
М
.
Агарков
,
соглашаясь
с
И
.
А
.
Покровским
,
рассматривает
шикану
как
“
самый
обыкновенный
деликт
”
52
.
Но
раз
это
так
,
тогда
непонятно
зачем
необходим
специальный
запрет
шиканы
.
Если
шикана
обычный
деликт
,
то
она
автоматически
запрещена
как
любое
противоправное
поведение
.
Более
того
,
становится
непонятным
зачем
вообще
“
городить
”
теорию
злоупотребления
правом
,
если
мы
имеем
дело
с
заурядным
правонарушением
.
В
-
третьих
,
М
.
М
.
Агарков
считает
,
что
запрет
на
осуществление
права
с
целью
причинения
вреда
другому
радикально
ограничит
судейское
усмотрение
.
Суду
потребуется
“
лишь
установить
фактические
обстоятельства
дела
”,
а
не
устанавливать
самому
границу
субъективного
права
.
Такой
подход
представляется
запутанным
с
теоретической
точки
зрения
.
Прежде
всего
необходимо
обратить
внимание
на
то
,
что
суд
самостоятельно
не
устанавливает
границу
субъективного
права
.
Это
делает
законодатель
,
предоставляя
субъекту
конкретные
права
и
свободы
,
а
также
устанавливая
в
случае
необходимости
способы
осуществления
субъективного
права
.
Что
касается
установления
фактических
обстоятельств
дела
,
то
они
52
Агарков
М
.
М
.
Указ
.
соч
.
С
. 427.
49
всегда
выясняются
посредством
судебного
усмотрения
и
ограничить
это
усмотрение
-
значит
ограничить
правомочия
суда
в
поисках
истины
по
делу
.
Другой
аспект
проблемы
заключается
в
том
,
что
понятие
“
злоупотребление
правом
”,
как
и
понятие
“
шикана
”
являются
оценочными
.
Поэтому
при
их
квалификации
и
необходимо
судебное
усмотрение
для
выяснения
фактических
обстоятельств
дела
(
факт
осуществления
субъективного
права
,
наличие
цели
причинить
вред
посредством
осуществления
права
,
направленность
умысла
субъекта
права
,
характер
причиненного
вреда
,
наличие
причинно
-
следственной
связи
между
действием
субъекта
по
осуществлению
права
и
наступлением
вредных
последствий
).
Применение
законодателем
таких
терминов
как
“
злоупотребление
правом
”, “
добросовестность
”, “
разумность
”,
“
справедливость
”
не
могут
поколебать
“
прочность
правопорядка
”,
чего
так
опасается
М
.
М
.
Агарков
.
Не
будем
забывать
,
что
использование
оценочных
категорий
в
данном
случае
соответствует
принципу
диспозитивности
,
что
позволяет
субъекту
права
свободно
осуществлять
свои
правомочия
по
своему
усмотрению
.
Без
данных
категорий
правовое
регулирование
конституционных
,
гражданских
,
семейных
,
трудовых
и
иных
отношений
осуществлялось
бы
с
соответствии
с
принципом
“
разрешено
только
то
,
что
указано
в
законе
”.
Оценочные
же
категории
позволяют
субъекту
в
каждом
конкретном
случае
,
учитывая
сложившиеся
обстоятельства
,
осуществлять
свои
права
согласно
принципу
“
разрешено
все
,
что
не
запрещено
законом
”.
В
этой
связи
непонятно
как
можно
“
поколебать
прочность
правопорядка
”
установив
прямой
запрет
на
злоупотребление
правом
.
Для
сравнения
укажем
,
что
даже
в
уголовном
законодательстве
,
которое
наиболее
точно
и
детально
регламентирует
общественные
отношения
достаточно
часто
50
используются
оценочные
категории
(“
необходимая
оборона
”, “
крайняя
необходимость
”, “
обоснованный
риск
”).
Однако
такой
подход
не
рассматривается
как
недостаток
,
способный
негативно
воздействовать
на
правопорядок
.
Противниками
доктрины
злоупотребления
правом
отрицается
как
само
явление
(
употребление
право
во
зло
),
так
и
логичность
термина
.
Утверждается
,
что
право
как
регулятор
общественных
отношений
,
закрепляющий
равную
для
всех
меру
свободы
,
не
дает
возможность
субъектам
использовать
его
во
зло
.
А
раз
правом
нельзя
злоупотребить
,
значит
сам
термин
“
злоупотребление
правом
”
также
лишен
логики
,
как
,
например
,
словосочетания
“
сухая
вода
”
или
“
горячий
лед
”,
поскольку
соединяет
исключающие
друг
друга
понятия
53
.
По
мнению
М
.
И
.
Бару
, «
термин
“
злоупотребление
правом
”
нельзя
рассматривать
как
противоречивое
и
лишенное
смысла
соединение
исключающих
друг
друга
понятий
.
Если
поведение
лица
,
его
действия
не
соответствуют
содержанию
принадлежащего
ему
права
,
в
таком
случае
,
безусловно
,
имеет
место
злоупотребление
правом
.
Несмотря
на
кажущуюся
противоречивость
,
продолжает
М
.
И
.
Бару
,
нельзя
отрицать
понятие
«
злоупотребление
правом
».
Оно
существенно
отличается
от
понятия
«
противоправного
действия
».
Случаи
злоупотребления
правом
,
несомненно
,
сложнее
распознать
,
чем
случаи
противоправных
действий
.
Однако
злоупотребление
правом
,
в
конечном
счете
,
ведет
к
правонарушению
.
Но
если
противоправное
действие
даже
формально
не
основано
на
праве
и
выступает
в
чистом
виде
,
то
злоупотребление
правом
всегда
внешне
опирается
на
субъективное
право
и
формально
не
противоречит
объективному
праву
.
Если
у
лица
нет
субъективных
прав
,
53
См
.,
например
:
Малеин
Н
.
С
.
Юридическая
ответственность
и
справедливость
.
М
., 1992.