36. Правовой обычай и правовой прецедент.

Относятся к видам источников права.

• Правовой обычай – исторически первый источник права – первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Сейчас признается обычай делового оборота (Статья 5 ГК РФ) – сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Государственное санкционирование проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи.

• Правовой прецедент – решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит эталоном (моделью, критерием) при рассмотрении судами аналогичных дел.В странах англо-саксонского права судебный прецедент является ведущим источником права. В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов. Приведем известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».Судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов - в «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ» Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

В федеративном государстве указанная система законов до­полняется законами субъектов федерации, принятыми в уста­новленном порядке представительными органами субъекта фе­дерации (или референдумом) и распространяющими свое дей­ствие на территорию этого субъекта.

Так, например, республики, входящие в состав Российской Федерации, принимают свою регла­ментацию тех общественных отношений, которые не регламен­тируются законами. При этом очень важно, чтобы подзаконные акты не только не противоречили законам, но и не подменяли их. Подзаконные акты должны играть исключительно вспомо­гательную роль в правовом регулировании.

Иногда в качестве самостоятельного вида выделяют законы, принятые на референдуме. Эти законы обладают высшей юри­дической силой (по сравнению с другими законами) и могут быть отменены только референдумом.

По степени обобщенности содержащихся в законах норм правового акта, законы подразделяются на кодифицированные (или кодифика­ционные) (разнообразные кодексы, основы законодательства, уставы и т. д.) и некодифицированные.

Кодифицированные законы обычно принимаются в том слу­чае, если массив норм, регулирующих соответствующие отно­шения (как правило, целую сферу общественных отношений) весьма обширен и может быть систематизирован. При этом в федеративном государстве по вопросам, относящимся к совме­стному ведению федерации и ее субъектов, на уровне федера­ции, как правило, принимаются основы законодательства (ос­новные положения), определяющие общие принципы и задачи правового регулирования соответствующей сферы, а детальная регламентация этих отношений с учетом местной специфики осуществляется субъектами федерации и оформляется кодекса­ми. Некодифицированные законы регулируют сравнительно уз­кую группу отношении^.

В зависимости от сферы регулируемых общественных отно­шений законы подразделяются по отраслям права на граждан­ские, уголовные, административные, трудовые.

По субъектам, принимающим законы, они подразделяются на законы, принятые референдумом, законодательным органом федерации, законодательным органом субъекта федерации.

Подзаконные нормативные правовые акты — это норматив­ные правовые акты, изданные на основе и во исполнение закона. Они обладают меньшей юридической силой по сравнению с за­конами, должны основываться на них.

Традиционно основной массив подзаконных нормативных правовых актов составляют акты органов исполнительной вла­сти.

В Российской Федерации можно выделить следующие ос­новные виды подзаконных нормативных правовых актов госу­дарственных органов.

1. Указы Президента РФ — это высшие по юридической си­ле подзаконные нормативные правовые акты. В соответствии со ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации указы, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.

2. Постановления Правительства РФ — это акты исполни­тельного органа власти государства, наделенного наиболее ши­рокими полномочиями в сфере управления. Статьей 115 Кон­ституции РФ предусмотрено, что на основе и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ Правительство РФ издает обязательные к ис­полнению в Российской Федерации постановления. При этом в случае противоречия постановлений Правительства РФ Кон­ституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ они могут быть отменены Президентом РФ.

3. Распоряжения, постановления, приказы, инструкции феде­ральных министерств и ведомств (так называемые ведомствен­ные акты). Эти нормативные правовые акты, как правило, ре­гулируют внутриведомственные отношения, но могут носить и межведомственный характер (тогда они подлежат обязательной регистрации в Министерстве юстиции РФ).

4. Распоряжения, постановления, приказы, инструкции, реше­ния органов исполнительной власти субъектов РФ (в том числе глав исполнительной власти и других исполнительных органов вла­сти субъектов РФ). Эти акты распространяют свое действие на территорию соответствующего субъекта Федерации. Они долж­ны быть приняты в строгом соответствии с компетенцией соответствующего органа, не должны противоречить всем вышеука­занным актам, изданным в пределах компетенции.

Наряду с актами этих органов полномочиями издавать соот­ветствующие подзаконные нормативные правовые акты, как правило, обладают и законодательные органы (как Федерации, так и субъектов Федерации), органы местного самоуправления (даже если они не включены в систему органов государственной власти, государство может делегировать органам местного само­управления полномочия на правовое регулирование вопросов местного значения на подведомственной территории), админи­страции предприятий, учреждений, принимающие локальные нормативные акты, действующие на уровне соответствующего предприятия, учреждения, организации и т. д. и регламенти­рующие внутреннюю жизнь этого объединения (например, по­ложение о премировании, правила внутреннего трудового рас­порядка).

Нормативные правовые акты можно классифицировать по времени их действия на акты с неопределенным (неопределен­но-длительным) сроком действия, т. е. акты, в отношении ко­торых не предусматривается каких-либо ограничений срока их действия и с определенно-ограниченным (определенно-дли­тельным) сроком действия, акты, период действия которых за­ранее определен (календарной датой, наступлением какого-ли­бо события).

Нормативные правовые акты имеют и разные территориаль­ные пределы своего действия. Существуют акты, действующие на территории всего государства (применительно к федера­ции — общефедеральные); на территории субъекта Федерации или части государства; акты, действующие на территории, под­ведомственной органам местного самоуправления; а также ло­кальные акты, действующие в пределах предприятия, учрежде­ния, организации, их принявших.

Возможно деление нормативных правовых актов и на осно­вании правового положения принимающих их субъектов. Это могут быть акты государственных органов, акты специально уполномоченных негосударственных органов и структур (обще­ственных организаций, акционерных обществ, органов местно­го самоуправления и т. д.), акты совместного характера (прини­маемые совместно негосударственными структурами (например, профсоюзами) и государственным органом), а также акты референдума.

38

39. Предмет и метод правового регулирования, их значение для образования отраслей права. Общая хар-ка отраслей права.

Основным критерием распределения норм права по отрас­лям и разграничения отраслей права является предмет правового регулирования — то, что регулируется этими нормами, т. е. ре­гулируемые общественные отношения. Каждая отрасль права имеет свой особый предмет регулирования.

Однако одного предмета правового регулирования для обра­зования отрасли права недостаточно. Общественные отноше­ния очень многообразны, и, если следовать только этому кри­терию, можно получить слишком много отраслей права. Вто­рым (дополнительным) критерием выделения самостоятельной отрасли права является способ воздействия на общественные отношения. Этот критерий называется методом правового регулирования — совокупностью особых приемов, способов правового регулирования.

Различают два основных метода правового регулирования, которые хорошо иллюстрируются примером двух отраслей пра­ва: уголовного и гражданского.

Метод субординации (его также называют административ­ным императивным, авторитарным) применяется для регулиро­вания властеотношений, для которых свойственно неравенство сторон. Например, это отношения следователь—обвиняемый, судья—подсудимый. Властеотношения — это отношения, в ко­торых, с одной стороны, участвуют лица (или органы), наде­ленные государством властными полномочиями, а с другой — лица (физические или юридические), которые обязаны им по­виноваться. При этом объем прав и обязанностей сторон не­одинаков. Такие отношения регулируются императивными нормами права, которые четко фиксируют властные предписа­ния государства для их участников: что им можно (их права), что они должны (их обязанности) и что им запрещено.

Метод координации (его также называют гражданским, диспозитивным, демократическим) в основном используется в гра­жданском, торговом и семейном праве для регулирования от­ношений между равноправными субъектами, не связанными отношениями власти и подчинения (продавец—покупатель, арендатор—арендодатель, муж—жена). Подобные отношения могут регулироваться диспозитивными нормами права, т. е. за­конодатель допускает, что субъекты этих отношений могут са­мостоятельно (назависимо от государства) урегулировать какие-либо вопросы, заключив, например, договор купли-продажи, аренды или брачный контракт, в котором будут установлены правила их поведения.

Необходимо учитывать, что выбор законодателем метода правового регулирования во многом зависит от предмета регу­лирования, т. е. определяется характером самих регулируемых общественных отношений. Тем не менее в выборе метода регу­лирования также ярко проявляется воля законодателя и его стремление добиться поставленной цели именно с помощью определенных средств, приемов, способов.

Метод правового регулирования является дополнительным критерием для выделения отрасли права как самостоятельного подразделения системы права, поскольку в арсенале законода­теля методов правового регулирования значительно меньше, чем отраслей права. Поэтому все отрасли права используют для регулирования общественных отношений одни и те же право­вые средства, свойственные самой природе права: дозволение, обязывание и запрет, но разные отрасли права используют их в разных сочетаниях. В частности, в уголовном праве преиму­щественно используются правовые запреты (запрещается со­вершать преступления под угрозой уголовного наказания) и императивные нормы права, а в гражданском — дозволения (разрешается совершать или не совершать по своему желанию какие-либо действия) и диспозитивные нормы права. Но в то же время эти отрасли используют, но только в меньших объе­мах и другие правовые средства регулирования. Так, в уголов­ном праве помимо запретов как исключение имеются и дозво­ления (например, право на необходимую оборону, обоснован­ный риск), а в гражданском праве содержатся не только дозволения, но также запреты и обязывания (например, запре­щается совершение сделок, противоречащих закону; должник обязан возместить убытки).

Помимо рассмотренных выше основных методов правового регулирования используются также и иные методы. К ним от­носится метод рекомендаций, при котором используются реко­мендательные нормы права, не имеющие санкций. Они обычно адресуются негосударственным организациям (предприятиям) или физическим лицам и устанавливают варианты поведения, желательного для государства, но, поскольку они не снабжены санкциями, их соблюдение не обеспечивается принуждением силой государства. Поэтому у субъектов, к которым обращены эти нормы, есть возможность свободного выбора поведения, т. е. они могут и не следовать велению такой правовой нормы. Например, в гражданском праве есть норма о пожертвовании, под которым понимается дарение вещи или права в общеполез­ных целях (ст. 582 ГК РФ). Данная норма является рекоменда­тельной, так как любое лицо может (но не обязано) по собст­венному желанию подарить свое имущество для использования его по определенному назначению с пользой для общества. Та­кое поведение соответствует общественным интересам и явля­ется желательным для государства, однако оно не обязывает всех поступать подобным образом. Рекомендательные нормы содержатся также в различных международных декларациях и конвенциях.

Возможно также применение метода поощрения, суть кото­рого в том, что для стимулирова1тая^ощгально активного и по­лезного для общества поведения используются поощрительные нормы права, содержащие так называемые позитивные, т. е. поощрительные, «санкции», указывающие на благоприятные последствия такого поведения. Источниками подобных норм являются, например, различные премиальные системы, приме­няемые в трудовом праве и направленные на стимулирование более эффективной трудовой деятельности. Поощрительными нормами административного права устанавливается порядок награждения особо отличившихся граждан различными госу­дарственными наградами: орденами, медалями, а также условия присвоения почетных званий. И даже в уголовном праве может использоваться этот метод. Например, для поощрения лиц, со­вершивших преступления, но раскаявшихся и активно содейст­вующих их раскрытию, предусмотрено смягчение уголовного наказания (ст. 64 УК РФ).

Преемственность в формировании российской системы права проявляется в том, что в ней неизменно сохраняются не­сколько фундаментальных (базовых) отраслей права. Их называ­ют также «старыми» и классическими. К ним относятся конституционное право, административное, гражданское и уголовное отрасли образуют базовую часть системы права.

Конституционное право — это совокупность норм, закреп­ляющих основы общественного и государственного строя, ос­новные права человека и гражданина, порядок формирования, структуру" и компетенцию высших органов государственной власти, судебной системы РФ, правовое положение местного самоуправления. Нормы конституционного права являются ба­зовыми по отношению к нормам права всех других отраслей, так как они являются для них исходным материалом. Консти­туции РФ не должны противоречить все другие нормативные правовые акты, так как она обладает наивысшей юридической силой.

Кроме Конституции РФ к источникам конституционного права относятся: Федеративный договор об образовании Рос­сийской Федерации, конституции и уставы субъектов РФ, а также федеральные конституционные законы, например: от 25 декабря 2000 г. № 3-ФКЗ «О Государственном гимне Рос­сийской Федерации», от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Консти­туционном Суде Российской Федерации» и др.

Административное право — это совокупность норм, которы­ми регулируются общественные отношения, складывающиеся в сфере государственного управления, осуществления исполни­тельной и распорядительной деятельности Российского госу­дарства. Особенность этих отношений заключается в том, что одной стороной в них всегда является орган государства или должностное лицо.

Нормами этой отрасли устанавливаются структура и формы деятельности органов исполнительной власти, их система, ком­петенция, контроль за их деятельностью и административная ответственность за административные проступки. Источниками норм административного права являются Конституция РФ, фе­деральные законы, законы субъектов РФ, указы Президен­та РФ, постановления Правительства РФ, Кодекс РФ об адми­нистративных правонарушениях (КоАП РФ) и другие норма­тивные правовые акты.

Самостоятельной отраслью современной российской системы права является финансовое право — совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства в области­аккумулирования и распределения денежных средств государства, государственного бюджета и кон­троля за его исполнением, установления налогов, государственных пошлин, финансирования различных видов хозяйственной деятельности и т. п. Источниками этих норм являются Консти­туция РФ, Налоговый кодекс РФ, федеральные конституционные и текущие законы, указы Президента РФ, а также другие подзаконные нормативные правовые акты.

Государственное, административное и финансовое право — это те отрасли права, которые регулируют организацию и дея­тельность государственного аппарата.

Другая группа отраслей российского права направлена на ре­гулирование имущественных и тесно связанных с ними иных отношений. Профилирующим здесь является гражданское право. Это совокупность норм, регулирующих имущественные и свя­занные с ними личные неимущественные отношения (честь, достоинство-право на имя и др.). Отношения по поводу имуще­ства регулируются также другими отраслями права, например, административным и финансовым правом. Однако специфика гражданского права заключается в том, что между сторона­ми регулируемых отношений отсутствуют отношения власти и подчинения, но признается равенство их правового положе­ния. Помимо этого они обладают определенной автономией, т. е. имеют возможность самостоятельно выбрать вариант своего поведения.