Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

единица некоего рода вещей и приобрести в контексте конкретного договора заменимый характер, а соответственно, выступать в качестве объекта договора займа.

Раз вещь как объект договора должна быть определена в договоре родовыми признаками, т.е. быть заменимой, должен иметься некий рынок вещей, отвечающих тем же родовым признакам, или хотя бы теоретическая возможность для заемщика впоследствии создать или приобрести у третьих лиц вещь, соответствующую таким родовым характеристикам, с тем чтобы такую вещь вернуть займодавцу.

Иногда говорят, что объектом предоставления по договору займа должны являться только потребляемые вещи (вроде топлива или зерна). Но с такой позицией сложно согласиться. Заем вещей предполагает необходимость возврата аналогичных вещей, т.е. предполагается, что к моменту возврата займа у заемщика уже может и не быть тех самых вещей, которые он получил в заем, и ему придется создавать аналогичные вещи или приобретать их у третьих лиц для возврата. Это значит, что значение имеет критерий заменимости, а не критерий потребляемости. Не имеет значения, как заемщик расстается с получаемыми от займодавца вещами. Он может их потребить, если вещи в принципе потребляются в процессе использования, но может распорядиться ими иначе (например, продать третьим лицам или иным образом запустить в оборот). Запустить в оборот посредством последующего отчуждения можно и непотребляемые вещи (например, некоторое число царских монет определенного номинала и года выпуска, почтовых марок некой серии и т.п.).

В чем состоит отличие договора займа вещей от договора аренды, найма или ссуды? Ведь теоретически одна и та же вещь может быть предметом предоставления как по договору займа, так и в рамках арендных отношений (или ссуды). Например, три велосипеда можно передать как в аренду или ссуду, так и теоретически в заем. Все зависит от того, а) переходят ли они в собственность получателя, и б) что обязуется получатель вернуть. Если согласно условиям договора имущество не переходит в собственность, а остается в собственности у передающей имущество стороны и оказывается у получателя на каком-то ином ограниченном производном праве, говорить о займе однозначно невозможно. Здесь речь будет идти в большинстве случаев об аренде, ссуде, возможно, о хранении.

Но также нельзя говорить о займе и тогда, когда некая вещь передается в собственность, а возврату согласно условиям договора по окончании некоего срока подлежит не аналогичная, а именно та самая вещь (в нашем примере те самые три велосипеда, которые были переданы),

54

т.е. возвратное предоставление носит индивидуально-определенный характер, а не описано родовыми признаками. Как квалифицировать такой специфический договор о передаче имущества во временную собственность с его неминуемым возвратом, – вопрос не из простых. Многое здесь будет зависеть от иных аспектов содержания сделки. В некоторых случаях это может быть непоименованный договор передачи вещи в собственность в целях управления (фидуция в целях управления, подробнее о такой сделке применительно к акциям см. подп. «в» п. 1.2 комментария к настоящей статье). В других случаях это может быть договор о передаче имущества в обеспечительную собственность (фидуция в обеспечительных целях, подробнее см. п. 1.10 комментария к настоящей статье). В любом случае в описанных ситуациях вещь передается в собственность, но не в заем.

В то же время не противоречит природе займа ситуация, в которой заемщик, имея право вернуть по окончании срока займа аналогичную вещь, вернет ту же самую вещь, которую он в качестве займа получил. Последнее возможно, если он по какой-то причине не смог потребить вещь или распорядиться ею либо если он, приобретая аналогичную вещь на рынке для ее возврата займодавцу, случайно или не случайно приобрел ту самую вещь, которую в свое время, получив от займодавца, он и запустил в оборот. Для квалификации договора в качестве займа принципиально лишь то, что заемщик мог свободно распоряжаться полученным имуществом и исполнить обязательство, вернув не те же самые, а аналогичные вещи, которые он создаст или приобретет на рынке к моменту возврата.

(в) Бездокументарные ценные бумаги. Комментируемая норма в действующей редакции, упоминающей ценные бумаги, вступила в силу с 1 июня 2018 г. Ценные бумаги, как известно, могут быть как документарными, так и бездокументарными. Соответственно, заем бездокументарных ценных бумаг (в том числе акций) рассматривается сейчас законом как разновидность договора займа, и к таким договорам применяются общие правила ГК РФ о займе. Такие сделки нередко заключаются на фондовом рынке. Так что решение данного вопроса на уровне ГК РФ следует только приветствовать, так как оно распространяет на эти сделки достаточно сбалансированный правовой режим заемных отношений. Заем безналичных денег мало чем отличается от займа акций: в обоих случаях объектом выступают имущественные права, а не вещи. Было бы странно, если бы эти конструкции регулировались бы принципиально по-разному. Все правила ГК РФ о займе вполне адекватно применяются и в контексте займа акций или иных бездокументарных бумаг.

55

То же касается и документарных ценных бумаг, которые обездвижены путем помещения на хранение депозитарию с применением к обороту таких бумаг режима оборота бездокументарных бумаг согласно ст. 148.1 ГК РФ. В таком режиме в России выпускается большинство облигаций (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 807 ГК РФ). Предоставление в заем таких бумаг будет осуществляться путем проведения соответствующих записей по счетам депо сторон договора.

Но как следует определять природу таких договоров, заключенных до 1 июня 2018 г.? До 1 июня 2018 г. норма п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг прямо допускала предоставление брокером своим клиентам ценных бумаг в качестве займа, но в тот период времени возникали два основных вопроса.

Первый: что, если заем предоставлен лицом, не являющимся брокером? Некоторые суды приходили к абсурдному выводу о ничтожности такого договора. Логика этого неправильного решения была такова: в ст. 807 ГК РФ написано о займе денег или родовых вещей, а Закон о рынке ценных бумаг упоминает лишь заем бездокументарных ценных бумаг, предоставляемый брокером, следовательно, заем бездокументарных ценных бумаг в остальных случаях ничтожен. Этот подход в корне неверен. Нет смысла считать норму п. 1 ст. 807 ГК РФ в прежней редакции императивной: данная норма об объекте займа со всей очевидностью является определяющей квалифицирующие признаки договора займа, а не ограничивающей свободу договора. Соответственно, ни о какой ничтожности договора, не вписывающегося в конструкцию займа как поименованного договора, речь идти не может. Тот же факт, что Закон о рынке ценных бумаг вскользь упоминает возможность заключения договора займа бездокументарных ценных бумаг брокером, сам по себе не означает, что в остальных случаях такой договор должен считаться ничтожным. Так что договоры займа бездокументарных ценных бумаг, независимо от их субъектного состава, в случае их заключения до 1 июня 2018 г. должны считаться законными и действительными сделками.

Второй вопрос: как же следует квалифицировать такие договоры при их заключении до 1 июня 2018 г.? Как известно, противоречие условий договора квалифицирующим нормам (нормам, закрепляющим квалифицирующие признаки того или иного поименованного договора) не порочит договор, а «выталкивает» его в разряд непоименованных. Поэтому может показаться, что, например, договор займа акций, заключенный до 1 июня 2018 г., следует признать непоименованным. Такой вывод безосновательно формирует регулятивный вакуум и отсекает в отношении этого договора прямое применение

56

законодательного регулирования займа, абсолютно уместного и в отношении займа бездокументарных ценных бумаг. Да, безусловно, в силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 и ст. 421 ГК РФ к непоименованному договору могут избирательно применяться отдельные нормы о поименованных договорах по аналогии закона. Но когда адекватным оказывается применение практически всего правового режима поименованного договора без серьезных исключений, говорить о точечной, избирательной аналогии закона не приходится. При этом нелепо говорить, что некий договор не является займом, но к нему применяются все нормы о займе по аналогии закона. С точки зрения элементарной логики и экономии мыслительных усилий и литигационных издержек (неминуемо возникающих, когда в отношении каждой такой нормы стороне придется убеждать судью в необходимости ее применения по аналогии закона) куда проще расширительно интерпретировать квалифицирующие признаки соответствующего поименованного договора.

Если в силу прямого указания в ГК РФ нормы о купле-продаже применяются к купле-продаже имущественных прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ), почему бы и регулятивному режиму договора займа не покрывать собой заем не вещей, а бездокументарных ценных бумаг? Отсутствие в правилах о займе до 1 июня 2018 г. прямой оговорки на этот счет вряд ли нас должно останавливать. Кроме того, в п. 6 ст. 143 ГК РФ еще с 1 сентября 2013 г. прямо указано на применимость к бездокументарным ценным бумагам норм ГК РФ о ценных бумагах документарных (до этого аналогичная норма содержалась в п. 1 ст. 149 ГК РФ), а ст. 128 ГК РФ с 1995 г. устанавливала, что ценные бумаги являются вещами. В связи с этим было бы разумно квалифицирующую норму п. 1 ст. 807 ГК РФ об объекте займа в редакции, действовавшей до 1 июня 2018 г., интерпретировать расширительно, с тем чтобы правовой режим заемных отношений охватил и договор займа бездокументарных ценных бумаг.

Из этого следует, что договор займа бездокументарных ценных бумаг, заключенный между любыми субъектами как после, так и до 1 июня 2018 г., является законным и подчиняется общим правилам ГК РФ о займе.

По окончании срока займа заемщик будет обязан вернуть то же количество аналогичных бездокументарных ценных бумаг. Аналогичность здесь должна определяться с учетом правовых характеристик бездокументарных ценных бумаг, которые были закреплены в договоре для описания соответствующего рода. Например, в случае, когда по договору в заем передаются голосующие акции публичного акцио-

57

нерного общества, заемщик будет обязан вернуть такое же количество голосующих акций того же общества и не может погасить свой долг передачей привилегированных акций этого же эмитента или акций иного эмитента.

Изменение рыночной стоимости акций или иных бездокументарных бумаг не влечет возникновение у заемщика обязанности вернуть меньшее или большее число соответствующих бумаг, если иное не предусмотрено договором займа.

Особая проблема возникает в случае с займом акций. Обычно такие сделки заключаются заемщиком, чтобы сыграть на понижении стоимости акций на бирже. Он берет в заем определенное количество акций, немедленно их продает по текущим котировкам, а когда наступает время возвращать акции займодавцу, он скупает на рынке необходимое количество акций и переводит их на займодавца: если за этот отрезок времени котировки акций упали, расчет заемщика оправдывается, и он получает спекулятивный доход в виде образовавшейся разницы.

На практике может встречаться (и за рубежом встречается) сделка приобретения акций на время с последующим возвратом, заключаемая в стратегических целях (например, когда один акционер занимает определенный пакет акций на время у другого для того, чтобы получить необходимое большинство для принятия того или иного корпоративного решения или реализации того или иного корпоративного права, требующего наличия у данного лица определенного пакета акций).

Вряде стран такие сделки относят к категории займа акций. Вопросы об их правовой природе, законности, целесообразности подведения под категорию обхода закона и о борьбе с возможными частными злоупотреблениями не столь очевидны и заслуживают отдельного обсуждения. Как бы то ни было, если по условиям сделки получатель обязуется акции не отчуждать третьим лицам и после небольшого срока и соответствующего акта голосования вернуть, говорить о займе точно невозможно, так как заем предполагает передачу имущества в целях потребления или отчуждения третьим лицам, а не для использования с сохранением права собственности на имущество.

От договора займа следует также отличать сделки, цель которых – передать акции в собственность другого лица в целях управления.

Вданном случае приобретатель акций не намеревается немедленно отчуждать полученный пакет и планирует осуществлять корпоративные права по полученным акциям (голосовать, получать дивиденды) от своего имени, но в интересах изначального собственника. Такого рода сделка (назовем ее фидуцией в целях управления) обычно предусматривает обязательства не производить свободное отчужде-

58