Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

ние акций и так или иначе регулирует осуществление получателем корпоративных прав. Договор такого рода носит непоименованный характер и, сближаясь с римским институтом fiducia cum amico, немецким Treuhand или французским fiducie, является своеобразным конкурентом поименованного в ГК РФ договора доверительного управления. В отличие от последнего фидуция в целях управления отличается тем, что имущество передается на возвратной основе

вцелях управления в собственность, и задача управляющего (фидуциарного собственника) состоит в том, чтобы управлять данным активом, извлекать из него доходы, которые будут между сторонами распределяться по условиям договора. Такой договор имеет не заемную каузу, а, скорее, направлен на оказание услуг по управлению активом. Его законность может быть выведена из правил ст. 421 ГК РФ о свободе заключения непоименованного договора. Но однозначного понимания того, стоит ли допускать существование такого конкурента доверительного управления, в российском праве пока нет. Требует разрешения целый ряд вопросов. Во-первых, это банкротный аспект. Если акции перешли в собственность управляющего, при его банкротстве они оказываются в конкурсной массе, а у лица, передавшего акции, имеется лишь обязательственное притязание на их возврат, которое он может осуществлять в ходе дела о банкротстве как обычный конкурсный кредитор. При банкротстве же лица, передавшего акции, последние в его конкурсную массу не входят. Но эти выводы справедливы в той степени, в которой наше право не признает немецкую конструкцию Treuhand в целях управления, в рамках которой собственность на некое имущество формально переходит управляющему, но при банкротстве оно оказывается в конкурсной массе лица, передавшего имущество, так как «экономическая собственность» остается у такого лица. Стоит ли

вРоссии развивать подобный институт, пока не ясно. Во-вторых, фидуциарный характер передачи в собственность в целях управления означает, что у управляющего возникают фидуциарные обязанности осуществлять управление активом (в нашем примере корпоративные права) добросовестно и разумно. В случае с акциями этот аспект становится важным, ибо управляющий, став акционером и голосуя за те или иные корпоративные решения, отчасти освобождается от их долгосрочных последствий с учетом того, что акции будут возвращены «учредителю управления», что может привести к злоупотреблениям и провоцировать беспечность (так называемая проблема empty voting). В-третьих, подлежат определению вопросы о судьбе дивидендов (они могут распределяться между сторонами согласно условиям договора

59

или засчитываться полностью или частично в счет оплаты «услуг» управляющего). В общем и целом дизайн этого института требует прояснения, но очевидно, что к займу акций он не имеет отношения. Если лицо принимает в собственность некое имущество и по задумке сторон оно это имущество не планирует потреблять или отчуждать третьим лицам, а при наступлении срока возврата вернет именно то самое имущество, которое оно получило, речь идет не о займе.

(г) Документарные ценные бумаги. Из действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что объектом предоставления по договору займа могут быть и документарные ценные бумаги. В отношении займа документарных ценных бумаг, обездвиженных у депозитария в порядке ст. 148.1 ГК РФ, применяются правила об обороте бездокументарных бумаг: это касается облигаций, большинство выпусков которых осуществляется на условиях обездвижения, а также может касаться сберегательных (депозитных) сертификатов, которые в силу п. 5 ст. 844 ГК РФ также могут выпускать в режиме обездвижения. Как уже отмечалось выше, предоставление таких обездвиженных за счет сдачи на хранение депозитарию бумаг в заем и возврат по истечении установленного срока осуществляются путем совершения соответствующих записей по счетам депо сторон, т.е. в режиме оборота бездокументарных бумаг. Но, в принципе, можно чисто теоретически помыслить и передачу в заем документарных ценных бумаг в их классической форме посредством их физической передачи и последующего возврата (например, вексель, складское свидетельство, сберегательный сертификат и т.п.).

В рамках такого договора займодавец, чьи обязательственные или иные права подтверждаются такой ценной бумагой, переоформляя документарную ценную бумагу на заемщика и передавая ее во владение последнего, тем самым уступает ему соответствующие обязательственные или иные удостоверенные такой бумагой права по отношению к третьему лицу, изначально выдавшему ценную бумагу и обязанному по ней. Заемщик же, получивший соответствующее количество таких документарных ценных бумаг и, соответственно, удостоверяемые ими обязательственные или иные права и использовавший их по своему усмотрению (распорядившись ими и получив за них деньги от третьих лиц или предъявив их к исполнению к обязанному по ценной бумаге лицу и получив от него положенное по бумаге исполнение), будет обязан по истечении срока договора вернуть то же количество таких же ценных бумаг, т.е. произвести обратное отчуждение аналогичных ценных бумаг и, соответственно, уступку удостоверяемых ими прав. Аналогичность возвращаемых ценных бумаг определяется с учетом

60

содержания закрепляемых в ценных бумагах имущественных прав. Так, например, если объектом займа были векселя определенного банка, заемщик должен вернуть заем, предоставив займодавцу векселя того же банка с аналогичным номиналом, правовой природой (простой или переводной вексель) и условиями погашения (сроками, процентной ставкой и т.п.).

В принципе, в современных условиях, когда документарные ценные бумаги, как правило, не выпускаются сериями, не всегда легко помыслить себе рынок стандартизированных и однотипных (т.е. заменимых) документарных ценных бумаг одного и того же обязанного лица. В той степени, в которой отсутствует рынок абсолютно аналогичных бумаг, вряд ли возможен и заем таких бумаг. Но чисто логически такая модель возможна. Например, в те времена, когда акции были документарными, вполне распространены были займы таких бумаг. В частности, возможность предоставления займа предъявительских документарных ценных бумаг была установлена и в Проекте ГУ (ст. 1888).

Но здесь следует отличать две разные конструкции. В рамках одной

взаем передаются именно ценные бумаги, после их передачи у заемщика созревает заемное обязательство вернуть аналогичные бумаги и, возможно, еще и уплатить проценты. Если заемщик попытался получить исполнение по бумаге от обязанного по бумаге лица (например, векселедателя, склада, выпустившего складское свидетельство, или банка, выдавшего сберегательный сертификат), но столкнулся с проблемами, это само по себе не исключает созревание его обязанности платить проценты, так как суть заемного предоставления состояла в передаче в собственность самих ценных бумаг. Равно как не исключает такую обязанность и то, что заемщик так и не продал эти бумаги третьим лицам и не получил по ним исполнение от обязанного лица. Но возможна и другая конструкция: цель договора состоит

втом, чтобы передать заемщику деньги или некие товары, а передача бумаги просто дает заемщику правовую возможность получить данное имущество от третьего лица. Соответственно, в такой ситуации, если, например, займодавец передал заемщику складское свидетельство, дающее право забрать у некоего элеватора тот или иной объем зерна, соответствующий тому, что ранее передал элеватору по договору ирррегулярного хранения займодавец, заем не считается предоставленным, пока зерно со склада заемщик не забрал. Если, например, элеватор впал в банкротство и забрать зерно у заемщика не получилось, то заем не предоставлен и заемное обязательство просто не возникло. Сторонам следует четче в договоре фиксировать выбор одной из двух указанных конструкций.

61

Как представляется, договор займа, объектом которого является предоставление документарных ценных бумаг, должен квалифицироваться в качестве займа и тогда, когда он был заключен до 1 июня 2018 г. Дело в том, что в редакции, действовавшей до этого, предоставление вещей, определяемых родовыми признаками, также рассматривалось в качестве допустимого предмета договора займа. Документарные ценные бумаги в силу ст. 128 ГК РФ относятся к категории вещей. Если из природы и целей договора следует, что объектом предоставления и возврата являются не индивидуализированные вещи (какой-то уникальный вексель), а некий род вещей (например, векселя такого-то банка с определенными характеристиками), имеются все основания для того, чтобы говорить о передаче в заем вещей, определяемых родовыми признаками. Заемщик, получив такой вексельный заем, может использовать полученные векселя как суррогат денег (например, расплачиваясь со своими поставщиками по согласованию с ними путем индоссирования таких векселей), а затем при наступлении срока возврата займа обязан выкупить на рынке у третьих лиц аналогичные векселя того же векселедателя и вернуть их займодавцу.

В принципе, возможно установление в договоре и альтернативного обязательства: либо вернуть аналогичные векселя, либо погасить долг в деньгах, но это ставит пока не решенный у нас в праве вопрос о природе такого, безусловно, законного договора (подробнее о проблеме мерцающей каузы см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье).

(д) Документарная ценная бумага, выданная самим займодавцем.

Но можно ли в рамках заемного правоотношения передать не документарные ценные бумаги, выданные третьими лицами, а документарную ценную бумагу, выданную самим займодавцем?

Проанализируем этот вопрос на примере векселя. В данном случае заемщик получает в свое распоряжение основанное на векселе обязательственное право требовать безусловного платежа от самого займодавца. Он может использовать этот вексель в качестве инструмента расчетов со своими собственными кредиторами (индоссируя такие векселя на имя своих кредиторов, заемщик может по согласованию с ними погашать перед ними свои долги) или как юридическое основание для получения денег от займодавца путем предъявления векселя к оплате после наступления срока платежа по векселю. В любом случае вряд ли можно говорить о предоставлении в такой ситуации в заем именно векселя. Факт выдачи займодавцем на имя заемщика векселя не является предоставлением со стороны займодавца, сам заем будет предоставлен только тогда, когда по данному векселю произойдет

62

оплата. Соответственно, не вексель является объектом заемного предоставления, вексель лишь оформляет притязание заемщика на получение денежного займа. Когда вексель будет оплачен, заем и будет предоставлен, и он будет носить денежный характер. Иначе говоря, выдача собственного векселя не является передачей какого-либо имущества в адрес векселедержателя, а порождает у последнего имущество (обязательственное право). Соответственно, здесь не соблюдается такой квалифицирующий признак займа, как передача имущества

всобственность, предполагающий сингулярное правопреемство в отношении прав на объект предоставления.

Втой степени, в которой допускается консенсуальный заем (см. п. 1.7 комментария к настоящей статье), видимо, нет причин блокировать такой специфический способ структурировать обязательство займодавца по предоставлению денежного займа. Теоретически преимущество такого механизма для заемщика состоит в том, что требование о предоставлении денежного займа приобретет дополнительную надежность. Это требование в силу абстрактности вексельных притязаний можно будет реализовать путем истребования суммы займа

всудебном порядке по общим правилам о взыскании вексельного долга, чего по общему диспозитивному правилу невозможно сделать по обычному займу (см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Кроме того, займодавец по причине все той же абстрактности притязаний по векселю теряет возможность отказаться от выплаты этой суммы векселедержателю со ссылкой на реализацию своего права на отказ от договора займа до предоставления займа по правилам п. 3 ст. 807 ГК РФ. Но важно учесть, что данные особенности проявляются только после индоссирования векселя на третье лицо, так как сама абстрактность вексельного долга проявится только после этого и при условии предъявления к векселедателю требования не изначальным векселедержателем (заемщиком), а новым кредитором. Дело в том, что в той степени, в которой векселедержателем остается изначальный заемщик, долг векселедателя остается каузальным и позволяет векселедателю ссылаться на возражения, вытекающие из специфики своих обязательственных отношений с векселедержателем (в данном случае – из договора займа) (о каузальности вексельного долга в отношениях между векселедателем и изначальным векселедержателем см. п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14). Потенциальное более прочное положение последующих приобретателей векселя после перехода к ним приобретаемых требований в конечном итоге может как минимум теоретически делать такие требования более ликвидными (повышать их рыночную стоимость).

63