Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

тривалась ст. 1898 Проекта ГУ, а также в ст. 218–219 ГК РСФСР 1922 г.) и известен ряду правопорядков, в которых гражданские кодексы все еще по традиции закрепляют конструкцию реальности займа. Но этот путь обоснования права на взыскание убытков на случай непредоставления займа кажется несколько искусственным. Его последовательное применение потребует обоснования неприменения правил ст. 429 ГК РФ о возможности понуждения к заключению основного договора по суду и ограничения средств защиты потенциального заемщика только упомянутым в ст. 429 ГК РФ иском о взыскании убытков. Иначе говоря, судебной практике просто стоило прямо посмотреть в глаза очевидной проблеме, осознать неадекватность императивной реальности займа и вслед за правом многих других стран признать возможность заключения консенсуальных договоров займа.

1.7. Реальность или консенсуальность договора займа: ситуация после 1 июня 2018 г. С 1 июня 2018 г. законодательное регулирование изменилось. Теперь закон (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ) говорит о том, что заем является реальным договором только тогда, когда займодавцем является гражданин. По общему же правилу, как указывает абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК РФ, заем может быть как реальным, так и консенсуальным

взависимости от того, что стороны выразят в заключенном договоре. Иначе говоря, теперь за исключением случая, когда заем предоставляется гражданином, стороны вольны сконструировать свой договор либо как реальный (и тогда договор будет считаться заключенным лишь с момента предоставления займа), либо как консенсуальный (и тогда договор будет содержать признаваемое судом обязательство займодавца предоставить заем).

Безусловно, это большой прогресс по отношению к архаике императивной реальности займа. Но все же мы имеем компромисс. Новая редакция, открывая зеленый свет консенсуальным займам в целом, достаточно недвусмысленно подтверждает, что применительно к займам, предоставляемым гражданами, устанавливается императивная реальность. Вряд ли в условиях новой редакции какой-либо суд без отмашки со стороны ВС РФ решится толковать абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ

вкачестве правила диспозитивного, устанавливающего реальность лишь в качестве общего правила. Иначе говоря, цена, которую пришлось заплатить за достижение здравого смысла в отношении общего правила, немаленькая: абсурд императивной реальности займа укоренился в отношении случаев предоставления займов гражданами. Назвать эту ситуацию логичной нельзя.

Ситуацию можно исправить, только если судебная практика ре­ шится, несмотря ни на что, истолковать абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ в ка-

109

честве диспозитивного правила и закрепит, что упомянутая в этой норме реальность займов, предоставляемых гражданами, является лишь общим правилом. Впрочем, перспективы такого развития судебной практики пока туманны.

(а) Действие новой редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ во времени. Что, если договор займа по консенсуальной модели, имеющий в качестве займодавца юридическое лицо (или индивидуального предпринимателя), был заключен до 1 июня 2018 г.? Возможно ли сейчас признать условие такого договора об обязательстве предоставить заем действительным и придать ему судебную защиту?

Безусловно, общее правило п. 2 ст. 422 ГК РФ означает, что к договорам применяются те правила, которые действовали в момент их заключения. Применение к таким договорам императивных или диспозитивных правил, вступивших в силу после дня заключения договора, по общему правилу исключено1. Такова судебная практика2. Кроме того, в силу прямого указания в п. 3 ст. 9 Закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, который ввел в действие новую редакцию комментируемой нормы, «положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к договорам, заключенным после дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

Но что, если более новый законодательный режим признает законным то условие договора, которое действовавшее в момент заключения договора регулирование запрещало? Возможно ли исцеление порока в такой ситуации? Вопрос этот в российской судебной практике пока не разрешен. Но встает он применительно к займу, только если мы придерживаемся позиции, согласно которой прежнее законодательство императивно запрещало индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам предоставлять займы по консенсуальной модели (если

1  Подробнее о п. 2 ст. 422 ГК РФ см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 835–841 (авторы комментария к ст. 422 –

А.Г. Карапетов, М.А. Церковников).

2  В п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, разъясняющем действие во времени новелл обязательственного права, указано, что «положения Гражданского кодекса Российской Федерации в измененной Законом № 42-ФЗ редакции, например, диспозитивная статья 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся практики ее применения (пункт 2 статьи 4, абзац второй пунк­ та 4 статьи 421, пункт 2 статьи 422 ГК РФ)». Этот подход подтверждался и в более ранней практике ВАС РФ (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

110

допустить предлагаемую нами выше диспозитивную квалификацию нормы о реальности в прежней редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ, проблема не возникает).

Если допустить, что прежнее законодательство жестко запрещало консенсуальные займы и наличие в договоре данного порочного, незаконного условия влекло бы оспоримость такого условия, решить вопрос было бы легче. Если такой договор был признан судом недействительным в части данного условия еще до отмены соответствующей императивной нормы, то автоматическое воскрешение аннулированного условия невозможно. Но если договор не был к этому моменту признан недействительным и, соответственно, оспоримый договор продолжает действовать в период после отмены императивного предписания, право на оспаривание договора, видимо, должно утрачиваться. Однако сложность состоит в том, что, по нашему убеждению, незаконные условия сделки, несмотря на несколько запутанную ситуацию, порожденную вступившей в силу новой редакцией ст. 168 ГК РФ, должны считаться не оспоримыми, а ничтожными1. Соответственно, если допустить императивную реальность любых займов в рамках прежнего законодательства, порочное условие об обязательстве предоставить заем ничтожно.

Ничтожный же договор (или отдельное его условие) не может автоматически приобрести юридическую силу из-за отмены того запрета, нарушение которого и привело к ничтожности договора. Стороны могли, узнав, например, от юриста о ничтожности обязательства предоставить заем, забыть о самом соглашении. Если впоследствии запрет отпадает, автоматическая конвалидация самого обязательства выдать заем приведет к возникновению правовой связи в ситуации, когда стороны или одна из сторон могут этого не ожидать. Такое развитие событий противоречит принципу правовой определенности. Соответственно, негативный подход к идее конвалидации незаконных сделок

вслучае последующего отпадения запрета представляется разумным

вкачестве общего правила.

Вто же время здесь следует, видимо, сделать как минимум две оговорки.

Во-первых, ничто не мешает сторонам заключить договор, противоречащий действующим императивным нормам, и поставить вступление его (или некоторых противоречащих закону условий) в силу под отла-

1  Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 352–394 (автор комментария к ст. 168 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

111

гательное условие отмены соответствующих императивных норм. Это в полной мере относится и к договорам консенсуального займа, если такие были заключены до 1 июня 2018 г., но предусматривали вступление договора в силу после вступления в силу новой редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ. Более того, если договор займа был заключен до вступления в силу новой редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ, предусматривает обязательство выдать заем после этого числа, не содержит прямого указания на вступление договора в силу при условии снятия запрета на консенсуальность займа, но из контекста очевидно, что стороны заключали договор в ожидании снятия этого запрета, наличие такого условия, видимо, стоит считать подразумеваемым, а само обязательство выдать заем – признавать.

Во-вторых, если условие об обязательстве предоставить заем в момент заключения договора ничтожно, но после 1 июня 2018 г. обе стороны своим волеизъявлением (в том числе конклюдентным) подтвердили действие данного условия, следует считать, что они выразили волю на его правовое существование, а следовательно, дали жизнь договорному правоотношению. Речь может идти, например, о направлении займодавцем письма, в котором он признает свой долг выдать заем. Спорным здесь может оказаться только вопрос о моменте возникновения правовой связи в такой ситуации, отсчете сроков на исполнение и сроков действия договора. Должна ли такая связь считаться возникшей с момента подтверждения действия данного условия, с момента отмены императивных предписаний (т.е. с некоторой ретроспективностью по отношению к моменту подтверждения) или вовсе с момента заключения изначального договора (т.е. с тотальной ретроспективностью)? Пока ясного ответа нет.

В-третьих, в любом случае если заем реально был предоставлен как до 1 июня 2018 г., так и после этой даты, договор займа, как минимум, с момент предоставления займа следует считать заключенным и действительным.

(б) Может ли займодавцем по консенсуальной модели займа быть индивидуальный предприниматель? Вопрос этот связан с некоторой неточностью законодателя. Норма абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ говорит о том, что реальным является договор займа, в котором займодавцем является гражданин. Из этого следует, что любое юридическое лицо (как коммерческая организация, так и некоммерческая) может обещать выдать заем, и такое обязательство будет иметь судебную защиту (как минимум в форме взыскания убытков или неустойки). Но что насчет индивидуального предпринимателя? Он ведь тоже гражданин.

112

Вопрос в практике пока не прояснен, но представляется, что применительно к такой ситуации консенсуальность займа должна быть допущена. В пользу такого вывода имеются очевидные политикоправовые аргументы. Телеологическое толкование закона явно указывает, что законодатель зачем-то хочет уберечь простых граждан от поспешного принятия на себя обязательств выдать заем, т.е. логика нормы здесь очевидная и сугубо патерналистская (пусть и ошибочная, на наш взгляд). Но если закон не против того, чтобы признавать судебную защиту обязательств выдать заем, принятых на себя не только коммерческими, но и некоммерческими организациями, то разве есть смысл лишать силы такие же обязательства, принятые на себя индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением ими своей предпринимательской деятельности? Ведь такие предприниматели действуют, как известно, на свой риск? Иначе говоря, имеются основания толковать абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ ограничительно (телеологическая редукция) и выводить займы, предоставляемые индивидуальными предпринимателями, из-под действия данной нормы-исключения. Формальным же аргументом, усиливающим аргументационную убедительность данного вывода, является ссылка на п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому «к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения». Предпринимательская деятельность индивидуальных предпринимателей для целей толкования различных норм ГК РФ о договорах и обязательствах, производящих дифференцирование правового регулирования данных вопросов по субъектному статусу, приравнивается к деятельности коммерческих организаций. Думается, этих аргументов вполне достаточно, но не лишним было бы добавить, что в свете общей негативной оценки самой идеи императивной реальности займа любой предоставляемый законом повод ограничить действие этого неудачного правила стоит использовать.

Стоит только специально уточнить, что речь идет только о тех займах, которые индивидуальные предприниматели предоставляют в связи со своей коммерческой деятельностью (например, индивидуальный предприниматель предоставляет заем своему партнеру для целей финансирования некоего общего дела). Если такой предприниматель ссужает некоторую сумму родственнику без какой-либо связи со своей бизнес-деятельностью (тем более беспроцентно), логика п. 3 ст. 23 ГК РФ исключает сделанный выше вывод. Здесь нам, видимо, de lege

113