Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

доставление обычного займа с безусловным обязательством по возврату финансирования, но это компенсируется более высокой процентной ставкой. Приобретатель такой ноты получает существенно более высокий процент по сравнению с обычными вкладами, но взамен он принимает на себя риск дефолта конечного заемщика.

Российские суды уже сталкивались со спорами, в которых фигурировали зарубежные кредитные ноты (определения КГД ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 18-КГ17-70, от 4 июля 2017 г. № 18-КГ17-79, от 18 июля 2017 г. № 18-КГ17-77 и т.п.).

В 2018 г. в Законе о рынке ценных бумаг появилось регулирование структурных облигаций, которые, по задумке разработчиков, должны, видимо, в том числе выполнять функции тех самых кредитных нот и позволить перевести подобные сделки в российское правовое поле (ст. 28.1-1). По таким облигациям, которые теперь получают право выпускать и российские эмитенты, возврат долга может быть обусловлен теми или иными обстоятельствами (в том числе изменением тех или иных котировок цен, курса или неисполнением третьим лицом своих обязательств перед эмитентом), и при определенных условиях долг эмитента просто списывается. По общему правилу такие облигации предназначены лишь квалифицированным инвесторам, что представляется логичным. Общее же определение облигации в ст. 2 Закона

орынке ценных бумаг этими же поправками было скорректировано, чтобы конструкция такой бумаги охватила и такие случаи, когда по условиям выпуска долг по бумаге может быть при наступлении тех или иных отменительных условий списан.

При этом, как мы видим, основанием для списания долга по погашению долга по облигации согласно указанной ст. 28.1-1 Закона

орынке ценных бумаг может быть не только дефолт по долгу некоего третьего лица перед эмитентом, но и иные обстоятельства, традиционно являющиеся условием тех или иных деривативов. Судя по всему, законодатель допускает, что облигация, опосредующая заемное предоставление и возникновение долга по возврату долга, может допускать выплаты повышенного процента, но с условием о том, что при определенных изменениях курсов, ставок, котировок и т.п. долг эмитента полностью списывается. Сейчас такие ноты в большом объеме выпускают иностранные эмитенты и их охотно покупают российские участники финансовых рынков.

Как представляется, серьезных конституционных или иных по- литико-правовых оснований блокировать такие проявления свободы договора здесь, конечно же, нет. Ставить исполнение обязательства под условие прямо разрешает ГК РФ в ст. 327.1. Наступление оговоренно-

99

го обстоятельства (отменительного условия) приводит к погашению заемного долга; но если такое обстоятельство не наступило, а срок возврата займа наступил, займодавец может истребовать исполнение по заемному обязательству. Если можно подарить имущество, то тем более можно им распорядиться и несколько более сложным способом, передав имущество в собственность по договору займа (т.е. на возвратной основе), но поставив под условие эффект трансформации договорного правоотношения в формат безвозвратного отчуждения. Если вся специфика сделки транспарентно раскрыта, нет пороков воли и каких-то иных законодательных препятствий к ней, казалось бы, не должно быть претензий. Могут возникать вопросы по поводу приемлемости массовой «продажи» подобных высокорисковых финансовых продуктов среди широких масс. Законодатель, как мы видим, устанавливает ограничение, требуя, чтобы финансирующая сторона, приобретающая структурные облигации, имела статус квалифицированного инвестора. Вопрос о том, достаточно ли этого, чтобы предот­ вратить ряд проблем, связанных с ограниченной рациональностью обывателей, готовых гнаться за высокими процентами, но постоянно забывающими об истории с бесплатным сыром, заслуживает специального политико-правового разговора.

Но какова природа такого договора, по которому предоставляется в долг некая сумма, другая сторона обязуется долг через некоторое время вернуть (возможно, до этого выплачивая повышенный процент), но с условием, что при наступлении определенных обстоятельств долг по возврату списывается?

Как минимум в тех ситуациях, когда встроенное в сделку отменительное условие направлено на трансформацию займа в безвозвратное предоставление, такой договор до трансформации разумно считать займом и применять к нему, если иное не противоречит существу отношений, правила о займе до момента наступления условия, трансформирующего договор в безвозвратное имущественное предоставление. Так, в вышеописанном примере с передачей миллиона рублей на лечение родственника займодавец может в соответствии со ст. 814 ГК РФ потребовать досрочного погашения долга, если будет выявлено нецелевое использование полученных средств. Единственное, что здесь следует помнить, что в силу ст. 575 ГК РФ дарение между коммерческими организациями запрещено. Соответственно, в подобных обстоятельствах включение в договор займа подобного отменительного условия может быть заблокировано, если в постановке под условие эффекта списания долга наблюдается animus donandi (воля облагодетельствовать заемщика).

100

Самый сложный вопрос возникает тогда, когда речь идет о таких сложных финансовых продуктах, как кредитная нота, посредством которой одна сторона передает другой стороне некий риск дефолта третьего лица за счет получения денег и автоматического списания долга по их возврату в случае дефолта, а взамен уплачивает лицу, принимающему такой риск, повышенный процент. Та же проблема возникает и в сделках, где подобная нота опосредует предоставление профессиональной финансовой компании в долг некой суммы, начисление по долгу высоких процентов, но автоматическое списание долга при падении тех или иных котировок акций. Естественно, здесь ни о каком animus donandi говорить нельзя, воли одарить здесь не усматривается, и речь идет о перераспределении рисков. Например, когда в силу наступления согласованного сторонами кредитной ноты отменительного условия долг списывается в связи со списанием базового заемного долга третьего лица перед эмитентом кредитной ноты по причине банкротства третьего лица, либо долг заемщика списывается в связи с ухудшением состояния показателей достаточности капитала заемщика при субординированном займе, не происходит трансформация отношений в дарение. Соответственно, ст. 575 ГК РФ здесь препятствием к такой трансформации правоотношений сторон не является. Но точно ли такая сделка будет являться займом с момента ее заключения? Не логичнее ли считать ее алеаторной сделкой, являющейся деривативом по смыслу Закона о рынке ценных бумаг и п. 2 ст. 1064 ГК РФ, суть которого – перенести финансовый риск с одного лица на другой взамен на фиксированные выплаты, т.е. производным финансовым инструментом, а не заемной сделкой? Как мы видим, российский законодатель решил сконструировать российский аналог кредитной ноты и иных подобных нот, погашение долга по которым обусловлено изменением тех или иных котировок или наступлением иных случайных обстоятельств, в качестве структурной облигации, т.е. пытается втиснуть его в рамки заемной конструкции. Насколько этот путь верен, вопрос непростой и требует дополнительного изучения.

Но, говоря о встраивании условности в структуру заемной сделки, невозможно не упомянуть и иной вариант такого структурирования. Стороны могут установить в договоре не отменительное условие, обусловливающее списание заемного долга, а отлагательное условие, обусловливающее исполнение обязательства вернуть заем. В таком договоре займа отсутствует срок погашения (ибо срок и условия – феномены различной природы), что порождает проблему вечной подвешенности отношений сторон и правовой неопределенности; мириться с таким нездоровым состоянием правоотношений вряд ли возможно.

101

Эту проблему можно решать по-разному. С одной стороны, здесь по букве закона должны применяться правила ст. 810 ГК РФ о бессрочном займе, допускающие право займодавца произвольно востребовать возврат займа (это снимает проблему вечной подвешенности). Но возможно и более гибкое решение с выведением подразумеваемого разумного срока ожидания наступления условия, по прошествии которого должна наступать правовая определенность. Подробнее см. п. 1.3 комментария к ст. 810 ГК РФ.

(з) Бессрочные займы без права займодавца востребовать возврат займа. Особая проблема возникает в отношении квалификации в качестве займа договорной конструкции, по которой одно лицо передает другой стороне определенную денежную сумму в обмен на обязательство последней регулярно платить некий процент от указанной суммы без ограничений по сроку, если такой договор блокирует право предоставившего финансирование лица потребовать возврата тела долга. Такие конструкции встречаются на рынке облигаций (так называемые бессрочные или вечные облигации) и в контексте облигаций урегулированы в законе (ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности, ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг) (подробнее на тему квалификации таких сделок см. п. 1.2 комментария к ст. 810 ГК РФ; о вечных облигациях см. также комментарий к п. 4 ст. 807 ГК РФ).

1.5. Квалифицирующие признаки кредита как разновидности займа.

Банковский кредит является разновидностью займа и отличается тем, что он а) может иметь своим предметом только деньги, б) является исключительно консенсуальным, в) в качестве займодавца выступает банк или иная кредитная организация и г) всегда носит процентный характер. Ни один из этих признаков не противоречит природе займа. А ни одна норма, закрепленная в ГК РФ в отношении банковского кредита, не предопределяется спецификой кредита. Все эти нормы вполне применимы и к консенсуальному денежному займу, предоставляемому коммерсантом под процент, или дублируются в общих нормах о займе. Соответственно, в настоящих условиях, когда консенсуальный заем легализован, нет никаких оснований для существования в гл. 42 ГК РФ параграфа о кредитном договоре. Договор кредита – это просто консенсуальный процентный денежный заем, предоставляемый особым субъектом – коммерческим банком или иной кредитной организацией.

Это подтверждает и то, что те несколько норм о кредитах, которые устанавливают положения, отсутствующие в общих правилах о займе (например, о взимании непроцентных платежей или возможности установления в договоре кредита, заемщиком по которому не является

102

потребитель, ковенантов), вполне применимы и к процентным займам (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 819 ГК РФ).

Спецификой обладает не кредит как договорная конструкция, а сама банковская деятельность как деятельность финансового посредника, перекачивающего свободные средства из рук тех, у кого они в избытке (привлекая их в форме вкладов, остатков на расчетных, лицевых и иных счетах, межбанковских кредитов и т.п.), в руки тех, кто в них нуждается (в форме тех самых консенсуальных процентных денежных займов, называемых кредитом). Эта деятельность настолько важна для функционирования рыночной экономики и сопряжена с настолько серьезными рисками как для тех, чьи деньги привлекаются банками, так и для стабильности всей финансовой системы, что она предопределяет очень жесткое публично-правовое регулирование деятельности банков (иных кредитных организаций) и в теории жесткий пруденциальный надзор за ними со стороны ЦБ РФ (к сожалению, на практике далеко не всегда эффективно исключающего злоупотребления со стороны собственников и менеджмента банков).

Тут можно привести такую аналогию. Поставка медикаментов не теряет гражданско-правовую природу договора поставки и не предопределяет выделение поставки такого вида товаров в отдельный договорный тип, хотя, безусловно, сама деятельность фармацевтических предприятий может достаточно специфично регулироваться в рамках публичного права.

Так что во имя систематической стройности в будущем при следующей волне рекодификации следует отказаться от отдельного регулирования договоров кредита.

Впрочем, все вышесказанное не отменяет того, что законодатель может устанавливать специфические правила гражданско-правового характера в отношении кредитных договоров, т.е. денежных процентных займов, предоставляемых банками и иными кредитными организациями. Так, например, в силу ст. 90 Основ законодательства РФ

онотариате банки вправе взыскивать задолженность по кредитным договорам на основании исполнительной надписи нотариуса.

1.6.Реальность или консенсуальность договора займа: ситуация до 1 июня 2018 г. До 1 июня 2018 г. комментируемый пункт говорил

отом, что договор займа считается заключенным с момента его предоставления. Данное положение, как правило, толковалось в доктрине и судебной практике как указание на императивную реальность договора займа. Иначе говоря, реальность рассматривалась не как квалифицирующий признак займа (иначе консенсуальный заем следовало бы рассматривать в качестве законного непоименованного договора),

103