Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

lata придется смириться с императивной реальностью займа, по крайней мере до тех пор, пока судебная практика не решится допустить консенсуальность в отношении любых договоров займа, истолковав абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ в качестве диспозитивной нормы.

(в) Определение природы договора. Если статус займодавца позволяет заключить как реальный, так и консенсуальный договор займа, природа договора зависит от толкования содержания договора. Когда договор устанавливает обязанность займодавца в будущем предоставить заем, договор следует считать консенсуальным. Если же договор говорит о том, что договор вступает в силу с момента предоставления, договор следует считать реальным.

Вопрос возникает в ситуации, когда договор, не сопровождаясь одновременным фактическим предоставлением займа как такового, отсрочивает передачу займа, но не упоминает ни обязанность займодавца его предоставить, ни реальный характер договора. Иначе говоря, не совсем понятно, какая модель действует по умолчанию в ситуациях, когда заем предоставляет не физическое лицо (и, следовательно, закон допускает как консенсуальность, так и реальность), но в договоре четко не отражена выбранная сторонами модель. Подобная ситуация может иногда сложиться из-за некачественной проработки текста договора или при устном заключении договора с указанием на предоставление займа в будущем. Думается, в такой ситуации консенсуальность должна подразумеваться, а реальность выводиться только в тех случаях, когда она прямо вытекает из содержания волеизъявлений сторон. Все-таки консенсуальный договор – это общее правило российского договорного права (п. 1 ст. 433 ГК РФ), а реальность – исключение. Соответственно, если договор говорит о предоставлении займа, но четко не проясняет выбранную сторонами модель, у займодавца имеется обязательство предоставить заем.

(г) Некоторые технические проблемы реального договора займа. Как уже отмечалось выше, сама модель реального договора как таковая порождает множество практических проблем. В настоящих условиях эти проблемы актуальны в контексте любого договора займа, который стороны решили сконструировать как договор реальный, а также для договоров займа, по которым займодавцем является гражданин (так как в отношении такого вида займа реальность, как может показаться при буквальном прочтении п. 1 ст. 807 ГК РФ, навязывается обороту императивно).

О каких проблемах идет речь?

Во-первых, возникает проблема в ситуации, когда соответствующая сторона передает не все согласованное в договоре имущество, а лишь

114

его часть. Следует ли в такой ситуации считать договор заключенным

вотношении той части, которая фактически передана? Может ли получатель вернуть полученное имущество, не смиряясь с необходимостью обслуживать заем на согласованных условиях при меньшей сумме займа, чем изначально было согласовано сторонами? Эта проблема может возникнуть в ситуации, когда получатель не может уклониться от получения имущества (например, сумма займа частично переведена на его счет). Ситуация осложнялась до 1 июня 2018 г. тем, что в рамках действовавшей ранее редакции п. 3 ст. 812 ГК РФ было указано следующее: «Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей». Если бы речь шла о консенсуальном договоре, налицо было бы нарушение обязательства выдать заем, соответственно, заемщик мог бы вполне отказаться от договора и вернуть полученные средства, а также взыскать убытки (см. подп. «ж» п. 1.7 комментария к настоящей статье). В контексте реального договора займа также не вызывает сомнений, что заемщик должен иметь право немедленно вернуть полученное в меньшем размере, чем было предварительно согласовано, имущество, но для обоснования данного вывода опять же придется применять аналогию закона.

Во-вторых, обязана ли сторона, которой предмет займа передается, принимать такое имущество? Если договора нет до передачи имущества, логично предположить, что на соответствующей стороне нет кредиторской обязанности по приемке. Это, в свою очередь, может создать определенные риски для передающей имущество стороны: она может после подписания договора займа потратиться на подготовку предоставления или транспортировку движимого имущества или инкассацию денег и в последний момент столкнуться с отказом другой стороны от приемки. При этом, так как положения ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора в данном случае как минимум формально неприменимы (ведь до передачи имущества договора вовсе нет, а значит, нет и кредиторских обязанностей по приемке), возникают сложности с нормативным обоснованием иска о взыскании убытков, возникших

всвязи с уклонением от приемки. Здесь опять же теоретически возможно применение правил о преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров (ст. 434.1 ГК РФ) в целях покрытия понесенных расходов (возможность применения преддоговорной ответственности к реальным договорам признана в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), но сама необходимость приноравливать нормы ГК РФ об ответственности за недобросовестное

115

ведение переговоров к ситуации формально правомерного уклонения стороны от приемки имущества является сигналом неудачности самой модели реального договора.

При этом естественно, если сторонами подписан реальный договор займа, но до передачи имущества (т.е. до вступления договора в силу) заемщик заявляет займодавцу о том, что он передумал и у него отпала нужда в займе, у займодавца нет основания для осуществления пере­ дачи. Все его затраты на транспортировку, инкассацию и т.п., понесенные как минимум после такого заявления, относятся на его счет. Кроме того, займодавец, который технически может передать имущество заемщику без содействия с его стороны (например, перечислить на расчетный счет заемщика денежные средства), не вправе это делать после того, как он получил заявление заемщика о нежелании принимать заем. Такое заявление заемщика трудно расценивать как отказ от договора, ибо формально договор на этом этапе еще не заключен. Но очевидно, что если займодавец по реальному договору не связан обязанностью передать заем и имеет право передумать, то и заемщик должен иметь симметричное право. Реализация последнего и осуществляется в форме указанного заявления, отменяющего правовой эффект сложившегося неполного фактического состава сделки (факт достижения соглашения о предоставлении в будущем займа) и препятствующего накоплению полного фактического состава. Таким образом, перечисление суммы займа в такой ситуации не будет иметь природы заемного предоставления и порождать у заемщика договорный долг по возврату займа в обусловленные сроки и уплате согласованных процентов; вместо этого речь будет идти о неосновательном обогащении, к которому будут применяться правила гл. 60 ГК РФ: получатель платежа вправе его немедленно вернуть, что ему и следует в такой ситуации сделать. В то же время возможны, видимо, и такие случаи, когда в описанных обстоятельствах получатель платежа деньги добровольно возвращать откажется. Вероятнее всего, здесь уместно было бы лишить такого получателя, не вернувшего полученный платеж в течение разумного срока, права апеллировать к отсутствию договора посредством принципа эстоппель или иным подобным образом: можно исходить из того, что, не возвращая деньги, получатель своим поведением дезавуирует ранее сделанное заявление о нежелании заключать договор займа.

В-третьих, в рамках реального договора возникает проблема с определением срока, в течение которого передающая имущество сторона может осуществить передачу. Если содержание волеизъявления сторон этот вопрос не регулирует, должна ли ситуация подвешенности, когда договор уже формально подписан или устное соглашение достигнуто,

116

но имущество не передано, а договор формально не заключен, длиться вечно? Если бы речь шла об обязательстве имущество передать, при непередаче имущества в течение какого-то длительного срока другая сторона могла бы отказаться от договора в связи с нарушением (например, по правилам п. 2 ст. 405 ГК РФ). В рамках же реального договора приходится мириться с очевидным пробелом в законе и восполнять его тем или иным образом. Ситуация становится болезненной тогда, когда передача имущества не предполагает приемку (например, безналичный перевод займа). Может ли заемщик вернуть полученный платеж, если он получил его по прошествии разумного срока (например, через год) после оформления письменного договора займа, если в договоре конкретный срок предоставления займа не обозначен? Ответ должен быть положительным, но выводить его придется из общего принципа добросовестности. При этом если согласованный в договоре (или при отсутствии уговора на сей счет – разумный) срок истек, а после этого займодавец предлагает заемщику принять заем и тот его принимает, договор следует считать заключенным. Если в такой ситуации займодавец после истечения означенного срока осуществляет предоставление без взаимодействия с заемщиком (например, перечисляя деньги на известный займодавцу банковский счет заемщика), последний может немедленно вернуть полученное имущество, и тогда заемное обязательство не возникает. Если заемщик без промедления полученное не возвращает, видимо, логично исходить из того, что он соглашается на возникновение заемного правоотношения, несмотря на запоздалое предоставление займа.

В-четвертых, в рамках реального договора возникают догматические трудности в обосновании ответственности передающей стороны за качество переданного имущества. Статья 393 ГК РФ говорит об ответственности за неисполнение обязательства; соответственно, для обоснования ответственности за качество в случае отсутствия специальных норм необходимо изобретать не отраженную в ГК РФ в общем виде концепцию гарантий, сопровождающих договорное предоставление за рамками обязательства, и идею ответственности за несоблюдение таких гарантий с применением к такой ответственности норм ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства по аналогии закона. Правила ГК РФ о займе ничего об ответственности займодавца за качество передаваемых родовых вещей не говорят, а применение для обоснования ответственности в связи с дефектами общих норм об ответственности за неисполнение обязательства (ст. 393 ГК РФ), равно как и правил о нарушении обязательства передать качественный товар по договору купли-продажи (ст. 475 ГК РФ), применимых

117

к заемным правоотношениям в силу положений ст. 822 ГК РФ о товарном кредите,­ формально затруднено, так как реальный договор займа не является товарным кредитом и передача некачественного товара не является нарушением какого-либо обязательства. Для обоснования ответственности потребуется применение ст. 393 и 475 ГК РФ по аналогии закона (см. п. 1.9 комментария к настоящей статье).

(д) Ответственность займодавца в случае непредоставления займа.

Если мы имеем дело с консенсуальным займом, займодавец будет считаться нарушителем договора, если не предоставит заем без правовых оснований. Заемщик будет вправе в ответ потребовать возмещения убытков в связи с просрочкой, взыскания согласованной неустойки, а также может отказаться от договора и взыскать убытки вместо реального исполнения по правилам ст. 393.1 ГК РФ. Подробнее о последствиях неправомерного отказа займодавца от предоставления займа см. п. 3.1 комментария к настоящей статье. Сформулированные там выводы применимы с необходимыми адаптациями и к ситуации, когда займодавец прямой отказ от предоставления займа не заявляет, но просто молча уклоняется от предоставления займа.

(е) Срок и условия исполнения обязательства по предоставлению займа. Если заключен консенсуальный договор займа в ситуации, когда субъектный статус займодавца это допускает, обязательство займодавца должно быть исполнено в согласованный в договоре срок. Нарушение такой обязанности будет влечь договорную ответственность.

Если же договор не содержит указания на срок исполнения данного обязательства, подлежит применению диспозитивная норма п. 2 ст. 314 ГК РФ. Применение к этой ситуации положений п. 2 ст. 314 ГК РФ приводит к выводу о том, что при отсутствии в договоре срока предоставления займа такое обязательство должно быть исполнено в течение семи дней с момента предъявления заемщиком требования о выдаче займа, т.е., по сути, исполнение обязательства займодавца поставлено до востребования со стороны заемщика. Такое решение законодателя, отраженное в п. 2 ст. 314 ГК РФ в редакции, вступившей в силу 1 июня 2015 г., не представляется разумным, как минимум в отношении тех случаев, когда обязательство может быть исполнено без соучастия со стороны кредитора (например, в форме безналичного перевода). В подобной ситуации куда разумнее бы выглядело правило о том, что исполнение должно быть учинено в течение разумного срока. Теоретически его можно вывести и в рамках действующего законодательства за счет ограничительного толкования п. 2 ст. 314 ГК РФ о востребовании как механизме созревания обязательства, в отношении которого не установлен срок исполнения, с целью выведения из-под него

118