Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

такого рода. Это может поставить суд перед определенными затруднениями, ибо развитого рынка консенсуальных договоров займа и тем более займов, заключенных по описанной опционной модели, пока в России нет и, соответственно, нет необходимой статистической информации. Но, в принципе, размер премии в такой ситуации может определяться с опорой на статистику взимания аналогичной по своей сути комиссии за предоставление кредитной линии, так как широко используемый на практике договор кредитной линии представляет собой не что иное, как опционный договор, а разница между кредитом

иконсенсуальным займом de facto отсутствует (о кредитной линии см. подп. «и» п. 1.7 комментария к настоящей статье).

Сама эта идея российского законодателя установить начисление опционной премии по умолчанию не кажется оптимальной: было бы логично, чтобы уплата такой премии не презюмировалась, а становилась необходимой только при наличии в договоре уговора о ее уплате. Было бы желательно, чтобы судебная практика скорректировала эту ситуацию и истолковала нормы ст. 429.3 ГК РФ таким образом, чтобы уплата такой премии была необходима только при наличии в договоре соответствующего на то указания.

(и)Опционная модель с элементами кредитной линии. В практике широко распространено заключение договора кредитной линии. Суть такого договора в том, что в пределах определенного срока заемщик получает секундарное право востребовать от банка выделение кредитного транша в любой сумме в пределах кредитного лимита, сам заемщик не обязан истребовать кредитование, если того не желает,

ибанк не может требовать от заемщика получения кредитных траншей. Заемщик может выбирать кредитный лимит как сразу целиком, так

иотдельными траншами по необходимости. После получения затребованного кредитного транша запускаются условия договора кредитной линии о порядке обслуживания полученного кредита, процентах, сроках и порядке возврата и т.п. Законность договоров кредитной линии не ставится под сомнение в судебной практике (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

Если договор указывает на то, что банк вправе произвольно отказаться от выделения кредитных траншей по заявкам заемщика и, соответственно, выделение транша подлежит согласованию, мы имеем обычный рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ). Его иногда называют неподтвержденной кредитной линией. После согласования сторонами размера кредитного транша существенное условие кредита считается согласованным, и вступают в силу условия договора о порядке исполнения обязательства банка и заемщика. До этого момента договор

124

в части таких положений не считается заключенным, так как он просто не порождает каких-либо правовых последствий из-за отсутствия соглашения по существенному условию (размеру кредитного обязательства). Но в таком рамочном договоре могут содержаться определенные положения, которые будут иметь юридическую силу и на этапе до согласования размера кредитного транша и даже при отсутствии хотя бы и одного соглашения по размеру кредита (например, условия о конфиденциальности, о признании за молчанием банка в ответ на заявку о кредитовании значения акцепта по правилам п. 2 ст. 438 ГК РФ, о порядке ведения переговоров по согласованию кредитных траншей по правилам п. 5 ст. 434.1 ГК РФ и т.п.).

Если у банка имеется обязанность кредитовать заемщика в пределах кредитного лимита при поступлении от него в рамках срока действия договора заявок и банк, соответственно, не может произвольно отказаться выделять запрошенный заемщиком кредитный транш, то такой договор должен квалифицироваться как опционный (ст. 429.3 ГК РФ). Он считается в целом заключенным с самого начала. Существенное условие о размере кредита считается согласованным: оно хотя и не определено, но является определимым, будучи отданным на откуп произвольному усмотрению заемщика, имеющему секундарное право затребовать кредитование в нужном ему размере в пределах установленного кредитного лимита.

Специфика опционной модели кредитной линии и ее отличие от обычной модели опционного договора кредита состоят в том, что заемщик может при необходимости выбирать кредитный лимит по частям.

Срок действия кредитной линии обычно устанавливается в договоре, но при отсутствии такого срока кредитная линия должна действовать в течение одного года: это вытекает из применения по аналогии положений ст. 429.2 ГК РФ об опционе на заключение договора. По окончании определенного в договоре или по умолчанию годичного срока секундарное право востребовать выделение кредитных траншей прекращается.

Также следует напомнить о том, что опционный договор, согласно,­ как представляется, не вполне удачной в этом аспекте норме ст. 429.3 ГК РФ, подразумевает уплату опционной премии (платы за асимметрию правомочий сторон, принятие одной из сторон на себя состояния неопределенности и подвешенности и поддержание готовности исполнять по первому требованию управомоченной стороны), если необходимость уплаты такой премии не исключена договором. Банки часто включают в договор кредитной линии условие об уплате комиссии

125

за предоставление (в виде фиксированной суммы) или поддержание кредитной линии (в виде процента от невыбранного остатка кредитной линии) – некой суммы, которую заемщик должен единовременно или периодически уплачивать в течение срока договора независимо от того, востребует он кредитование или нет. Невостребование кредитных траншей в течение срока действия договора не создает у заемщика права требовать возврата уплаченной комиссии, так как уплата такой комиссии имеет свою каузу: она вносится не за использование денег, а за получение секундарного права востребовать исполнение в пределах кредитного лимита и в рамках срока действия договора. Такая комиссия имеет природу опционной премии. Если договор кредитной линии не содержит указания на уплату такой комиссии, но при этом и не исключает ее уплату, она по умолчанию в силу положений ст. 429.3 ГК РФ подлежит начислению, а ее размер в силу ст. 424 ГК РФ, судя по всему, должен определяться с опорой на обычно взимаемые на практике комиссии такого рода. Как представляется, это не совсем логично. Если банк как профессионал в финансовой сфере и в большинстве случаев автор проекта договора не оговорили в договоре такую комиссию, презумпция ее начисления несправедлива и алогична. Было бы желательно, чтобы такой подход закрепился в судебной практике. До тех пор сторонам во избежание неопределенности и лишних споров следует избегать оставления пробела в договоре в отношении необходимости уплаты такой комиссии и ее размера.

До появления в ГК РФ ст. 429.3 в судебной практике возникли проблемы с признанием законности платы за предоставление или поддержание кредитной линии. Так, например, ВАС РФ в одном постановлении допустил такое условие в той степени, в которой банк может подтвердить, что он понес издержки, сопоставимые с размером комиссии за предоставление кредитной линии (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 марта 2013 г. № 16242/12), а в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 тот же суд не увидел проблемы в комиссии за поддержание овердрафта по банковскому счету (что, по сути, равнозначно комиссии за поддержание кредитной линии). Как бы то ни было, с введением в действие ст. 429.3 ГК РФ эта проблема должна потерять актуальность, так как закон а) прямо легализует институт опционной премии как платы за предоставление секундарного права на востребование исполнения и б) рассматривает опционную премию как плату, а не как строго компенсационный механизм. Эта плата представляет собой цену за согласие банка вступить в асимметричные правоотношения с заемщиком, в рамках которых банк не вправе требовать «выборки»

126

кредитного лимита и вынужден согласованный период поддерживать готовность кредитования по первому требованию, а заемщик оказывается в удобном положении обладателя секундарного права востребовать кредитование. Впрочем, какой-либо однозначной практики ВС РФ по данному вопросу пока не сложилось. Подробнее об опционной премии как плате за предоставление или обслуживание кредитной линии см. комментарий к п. 1 ст. 819 ГК РФ.

При этом консенсуальный договор займа может быть также заключен по модели, схожей с кредитной линией: здесь займодавец обязуется предоставлять те или иные суммы займа (в пределах установленного в договоре лимита и срока действия договора) по требованию займодавца. Такую модель можно обозначить как «заемную линию». Иногда такие договоры, структурирующие длительное сотрудничество сторон на базе неоднократного выделения заемных средств на основе заявок заемщика, на практике встречались еще в период господства реальной модели займа (см., например, определения КГД ВС РФ от 8 октября 2013 г. № 78-КГ13-27 и от 28 октября 2014 г. № 78-КГ14-32). Суды не делали четкого вывода о том, что в подобных случаях у займодавца после получения заявки возникает именно обязательство выдать заем, но допускали, что само предоставление займа при подобной конструкции могло происходить только после получения таких заявок. В свете легализации консенсуальной модели займа (к сожалению, с некоторыми ограничениями) снимается вопрос об опционной квалификации таких договоров займа, и интенсивность использования таких «заемных линий», вероятно, повысится. К такому договору подлежат применению все вышеуказанные выводы о кредитной линии и применении к отношениям сторон положений ст. 429.3 ГК РФ об опционном договоре.

(к) Реальность или консенсуальность: потребительский заем и ломбардный заем. Согласно ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) потребительский заем является реальным договором: «Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств». Согласно ч. 2 ст. 7 Закона о ломбардах договор займа, по которому заем предоставляет ломбард с обеспечением в виде заклада, «считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи».

Данные нормы являются специальными по отношению к положениям комментируемой нормы. Соответственно, такие виды займа являются как минимум по умолчанию реальными договорами.

Вопрос о правовой природе данных специальных норм о потребительском кредите (займе) и ломбардном займе может вызывать

127

вопросы. В момент, когда они принимались, сам договор займа рассматривался в судебной практике как строго реальный, и консенсуальная модель займа исключалась. В новых условиях, когда

всилу абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ заем, предоставляемый коммерсантом или юридическим лицом, теперь может быть сконструирован как консенсуальный договор, видимо, нет оснований толковать положение ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) и норму ч. 2 ст. 7 Закона о ломбардах, говорящие о реальности договора,

вкачестве императивных. Соответственно, следует допускать установление в договоре потребительского займа или ломбардного займа обязательства займодавца предоставить заем. Смысл данных норм

всовременных условиях, если они останутся в неизменном виде, состоит лишь в том, чтобы задать модель, действующую по умолчанию, диспозитивно.

(л)Возможность уступки требования о выдаче займа (кредита).

Если заключен консенсуальный договор займа или договор кредита, у займодавца (банка) имеется обязанность выдать заем (кредит), а следовательно, заемщик может уступить третьему лицу свое корреспондирующее требование к банку. Естественно, в такой ситуации такая уступка ни в коей мере не блокирует право займодавца на отказ от договора до выдачи займа, если возникнут основания для такого отказа (например, п. 3 ст. 807 ГК РФ). После выдачи займа посредством учинения исполнения в адрес цессионария долг по возврату займа возникает не у цессионария, а у самого заемщика, если только речь не шла о передаче договора, для которого требуется согласие займодавца (ст. 392.3 ГК РФ).

Аргументом против допустимости такой уступки может быть то, что, как уже отмечалось, данное требование не может быть защищено иском о понуждении к предоставлению займа (кредита). На это стоит возразить, что отсутствие доступа к иску о принудительном исполнении обязательства в натуре не исключает обязательственную квалификацию требования и возможность защиты требования посредством иных средств защиты (например, взыскание убытков или согласованной неустойки). В отечественной судебной практике не отражена идея о том, что не подлежат уступке подобные требования с усеченным арсеналом средств судебной защиты. Более того, вряд ли есть основания запрещать уступку даже натуральных требований, вовсе лишенных судебной защиты. Другое дело, что ограниченность арсенала защиты кредитора по обязательству выдать заем (кредит) просто делает такие уступки малоинтересными для потенциальных цессионариев, отсюда и практически полное отсутствие такой практики.

128