Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

которые сформулированы в отношении права на превентивный отказ в контексте правила п. 2 ст. 328 ГК РФ об отказе при предвидимом неисполнении встречного обязательства. В частности, должно применяться закрепленное в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 разъяснение, согласно которому «сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ)». Эта обязанность предупреждения, как мы видим, выведена ВС РФ из общего принципа добросовестности в обязательственных отношениях. Смысл данной обязанности состоит в том, чтобы дать стороне, чье исполнение поставлено под сомнение, возможность развеять опасения партнера, прояснить информацию, которая подталкивает партнера сомневаться в будущем исполнении встречного обязательства. Иначе говоря, норма улучшает координацию поведения сторон. Та же идея применима и к заемным (кредитным) отношениям. Следует сказать, что необходимость предупреждения о планируемом отказе при предвидимом нарушении в той или иной форме закреплена и в международных актах унификации частного права (например, п. 2 ст. 72 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.).

Более того, из принципа добросовестности следует, что заемщик, чья способность обслуживать заем (кредит) в случае его получения поставлена под обоснованное сомнение, получив такое предупреждение, может предложить займодавцу (банку) принять дополнительное достаточное обеспечение (например, предоставить поручительство платежеспособного третьего лица, независимую гарантию, залог). Если достаточные обеспечения предложены, право на отказ от договора при предвидимом нарушении может отпасть, если с учетом всех обстоятельств очевидно, что разумный кредитор принял бы такие обеспечения и воздержался бы от отказа от договора. Здесь следует учитывать и надежность дополнительных обеспечений, и степень очевидности финансовых проблем заемщика, и вероятность его просрочки, и иные обстоятельства. Иначе говоря, суды должны оценивать реакцию займодавца (банка) на предложенные обеспечения с учетом принципа добросовестности. Это положение об обеспечениях не закреплено ни в ст. 328 ГК РФ, ни в комментируемой норме, ни в п. 1 ст. 821 ГК РФ, но может быть выведено из принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 и п. 3 ст. 1 ГК РФ), а также предусмотрено в международных актах унификации договорного права (п. 2 ст. 72 Венской конвенции

184

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. 7.3.4 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:505 Модельных правил европейского частного права).

Естественно, необходимость предупреждения отпадает, если поводом для возникновения очевидности будущего нарушения является прямое заявление заемщика о том, что он не сможет обслуживать долг, не хочет принимать сумму займа (кредита) и т.п. Аналогичная идея прямо отражена в п. 3 ст. 72 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

(г) Приостановление исполнения обязательства по выдаче займа.

Комментируемая норма содержит одно упущение. Она говорит о праве займодавца отказаться от договора при предвидимом нарушении, но не упоминает куда менее радикальное средство защиты – право приостановить исполнение обязательства по предоставлению займа (кредита). То же упущение содержалось в п. 1 ст. 821 ГК РФ и в силу того, что законодатель просто механически перенес содержание последней нормы в регулирование займа, оно продублировалось и в комментируемой норме.

При этом п. 2 ст. 328 ГК РФ, регулирующий аналогичную ситуацию предвидимого нарушения, в контексте обычных синаллагматических договоров говорит не только о праве на отказ, но и о праве на приостановление исполнения. И это абсолютно оправданно. Иногда стороне, столкнувшейся с угрозой будущего нарушения со стороны контрагента, но обязанной осуществить свое исполнение первой по очереди, нет смысла сразу реагировать бесповоротным отказом от договора, а куда разумнее выждать некоторое время и посмотреть на то, не устранятся ли те самые угрозы. Более того, часто именно так и должен поступить добросовестный контрагент. Нередко немедленный отказ от договора будет явно непропорциональной реакцией. В то же время для того, чтобы иметь возможность задержать свое исполнение до прояснений картины с положением дел у партнера, контрагент, намеревающийся придержать свое исполнение, должен иметь формальное право приостановить свое исполнение. И такое право п. 2 ст. 328 ГК РФ вполне обоснованно дает, равно как закрепляется это право и в основных актах унификации частного права (ст. 71 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. III.–3:401 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.4 Принципов УНИДРУА).

Отсутствие подобной нормы в комментируемом пункте или п. 1 ст. 821 ГК РФ не должно блокировать возможность признания аналогичного права на приостановление исполнения. Данный вывод легко обосновывается, если признать, что договор консенсуального займа

185

(кредита) – это синаллагматический договор, к которому применимы правила ст. 328 ГК РФ с необходимыми адаптациями. Даже если бы это было не так, здесь применима элементарная аналогия закона. Кроме того, тот же вывод следует из известного принципа толкования закона: если позволено большее, то, скорее всего, позволено и меньшее (принцип a fortiori). Если закон дозволяет при предвидимом нарушении отказ от договора, то очевидно, что он должен считать правомерной и куда более сдержанную реакцию кредитора.

При этом не вызывает сомнений, что степень очевидности будущего существенного нарушения должна варьироваться в зависимости от того, какое средство защиты выбрал займодавец (банк). Один и тот же набор обстоятельств, ставящих под сомнение платежеспособность заемщика, может быть признан достаточным для правомерного приостановления исполнения обязанности выдать заем (кредит), но недостаточным для обоснованного отказа от договора. Это следует из принципа соразмерности угрозы и реакции на нее. Чем серьезнее угроза, тем более серьезная реакция может считаться оправданной, и наоборот.

Остальные выводы, сделанные ранее применительно к режиму превентивного отказа от договора, с необходимыми адаптациями применимы и к режиму превентивного приостановления, если иное не вытекает из существа данного средства защиты.

С учетом того, что вопрос о выведении права на приостановление займодавцем исполнения своего обязательства выдавать заем пока прямо в судебной практике не решен, сторонам стоит порекомендовать указывать его в своем договоре.

(д) Частичный отказ (приостановление). Комментируемая норма говорит о праве займодавца отказаться от договора в целом или в части. Если принять озвученную ранее (подп. «г» п. 3.1 комментария к настоящей статье) мысль о наличии у займодавца и права приостановить исполнение, логично предположить, что и это право может быть тоже реализовано как в целом, так и частично. В каких случаях может быть уместным частичный отказ (приостановление)?

Можно предположить такую ситуацию. Заключен договор кредитной линии, но после этого возникают обстоятельства, свидетельствующие о снижении платежеспособности заемщика. В такой ситуации банк может не отказываться от договора в целом, но в одностороннем порядке пропорционально снизить лимит кредитной линии, т.е. осуществить частичный отказ от своего обязательства выдавать кредитные ресурсы по заявкам заемщика.

(е) Возможность блокирования права на превентивный отказ от выдачи займа (кредита) в договоре. Вопрос о правовой природе коммен-

186

тируемой нормы решается путем телеологического толкования с точки зрения критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, так как в норме нет прямого указания ни на ее императивность, ни на ее диспозитивность. Можно ли в договоре займа (кредита) указать, что займодавец (банк) не вправе отказаться от договора при возникновении обстоятельств, указывающих на очевидно предвидимое нарушение?

Представляется, что на данный вопрос следует ответить дифференцированно. Такое условие вряд ли может иметь силу в ситуации, когда предвидимость будущего нарушения следует из прямых заявлений заемщика о нежелании исполнять договор. Блокирование права займодавца отказаться от договора на случай выражения заемщиком прямого нежелания исполнять договор или его сообщения о неспособности обслуживать заем, если он будет предоставлен, выглядит настолько нелепо и абсолютно нерационально, что вряд ли подобное условие могло бы быть включено в договор в отсутствие какого-то порока воли.

Более реалистичной выглядит ситуация, когда договор просто абстрактно блокирует право займодавца отказаться от договора до выдачи займа, независимо от оснований. Как представляется, такое условие должно толковаться ограничительно во имя избегания абсурда и не распространяться на ситуацию, когда очевидность будущего нарушения следует из прямых заявлений заемщика.

В то же время, как представляется, вполне возможно блокирование права займодавца на отказ от договора на случай, когда очевидность будущего нарушения следует не из прямых заявлений заемщика, а из иных обстоятельств, влекущих увеличение риска дефолта заемщика. Например, в договоре может быть прямо предусмотрено, что займодавец не вправе отказаться от выдачи займа, если финансовое положение заемщика так или иначе ухудшается.

При этом практикующим юристам следует учитывать, что сама возможность толкования данной нормы как диспозитивной, несмотря на отсутствие в ней прямого указания на право сторон согласовать иное, может обсуждаться в контексте споров, рассматриваемых арбитражными судами (т.е. в основном в ситуации, когда договор заключен между предпринимателями), так как для арбитражных судов обязательно к применению Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, закрепляющее принципы телеологического толкования норм договорного права. Суды общей юрисдикции, к сожалению, пока продолжают существовать в рамках советской парадигмы толкования, согласно которой любая норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является a priori императивной, если в ней нет прямой

187

оговорки о праве сторон согласовать иное. Этот принцип толкования нигде не закреплен, но, к сожалению, пока по традиции с советских времен применяется судами общей юрисдикции. В то же время ничто не исключает, что в дальнейшем идеология телеологического толкования возобладает и в судах общей юрисдикции, и тогда возможность диспозитивной квалификации комментируемой нормы откроется

ив контексте не сугубо коммерческих займов.

(ж)Уточнение оснований для превентивного отказа в договоре.

С учетом рисков квалификации превентивного отказа в качестве неправомерного из-за неспособности доказать наличие оснований, указанных в комментируемой норме, займодавцу целесообразно настаивать на включении в договор конкретного перечня обстоятельств, возникновение которых после заключения договора дает ему право на отказ от договора. Договор может подробно перечислять такие обстоятельства, кристаллизуя тем самым критерии очевидности и существенности предвидимого нарушения и снимая правовую неопределенность и риски займодавца (банка). В частности, договор может предусматривать, что займодавец (банк) вправе отказаться от договора, если после его заключения и до выдачи займа финансовое положение заемщика ухудшится тем или иным образом, у него будет отозвана такая-то лицензия и т.п. Такого рода условия часто включаются в кредитные договоры (особенно договоры кредитной линии, в которых дата заключения договора и момент созревания обязательства выдать очередной кредитный транш могут значительно отстоять друг от друга во времени, что увеличивает риски возникновения различных угроз платежеспособности заемщика).

Такие условия без каких-либо серьезных ограничений могут включаться в договоры, заемщиком по которым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (независимо от того, кто является займодавцем), так как в силу п. 2 ст. 310 ГК РФ в таких договорах закон прямо дозволяет устанавливать и неизвестные закону основания одностороннего отказа от договора. Так, например, в договор займа (кредита), заключенный с заемщиком-коммерсантом, может быть включено положение о праве займодавца (банка) отказаться от выдачи займа (кредита, в том числе очередного транша по кредитной линии), если у заемщика сменится основной акционер, произойдет реорганизация, упадет капитализация и т.п. При этом не важно, являются ли указанные в договоре обстоятельства кристаллизацией критериев очевидности и существенности предвидимого нарушения, просто в той или иной степени повышают кредитный риск или даже вовсе никак на кредитный риск не влияют. Ведь стороны такого договора вправе

188