Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

вовсе согласовать право займодавца (банка) на произвольный отказ от договора (см. подп. «з» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

Иногда займодавцы, осознавая, что все возможные обстоятельства, повышающие кредитный риск, в договоре поименовать прямо

вкачестве оснований для превентивного отказа не удастся, включают

вдоговор такое «каучуковое» основание, как существенное ухудшение положения заемщика (material adverse change clause (MAC)). В принципе, его включение в договор в контексте российского права может показаться избыточным, ибо такое неопределенное основание для отказа от договора прописано прямо в комментируемом пункте ст. 807 ГК РФ. Напомним, что здесь ГК РФ говорит о праве на отказ при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок. Если данную норму, как выше предлагалось, понимать в качестве допускающей отказ при существенном повышении кредитного риска, условие типа MAC оказывается тавтологичным, повторяя букву закона иными словами.

Более проблематичны такие попытки кристаллизовать условия для превентивного отказа в контексте договоров, в которых займодавцем является предприниматель (например, банк), а заемщиком – лицо, не являющееся предпринимателем. Применительно к подобным контрактам п. 2 ст. 310 ГК РФ запрещает устанавливать в договоре неизвестные закону основания для одностороннего отказа коммерсанта от договора. Поэтому если включенные в договор условия лишь конкретизируют закрепленный в комментируемом пункте критерий очевидности и подразумеваемый в силу общих принципов критерий существенности предвидимого нарушения, то проблемы нет. Но если такое условие закрепляет в качестве триггера для превентивного отказа такое обстоятельство, которое явно не может быть объективно охарактеризовано как обстоятельство, очевидно свидетельствующее о будущем невозврате займа (кредита), то такое условие договора может быть признано судом ничтожным, как противоречащее запрету закона. Например, речь может идти об условии, согласно которому банк вправе отказаться от договора до выдачи кредита, если заемщик вступит в брак, поменяет работу (пусть даже и без потери в доходах), переедет в другой регион и т.п. Возможно, в некоторых случаях подобные обстоятельства и увеличивают в той или иной степени риски банка, но не настолько, что можно говорить об очевидности будущего невозврата кредита. Нам такое ограничение договорной свободы

вконтексте данной конкретной ситуации кажется не вполне обоснованным. Например, мы не видим конституционных оснований для запрета включения в консенсуальный договор займа, заключенный

189

между работодателем и работником, по которому работодатель обязан выдать работнику заем, но может отказаться от выдачи кредита, если работник до момента получения кредита уволится.

Проблемным вопросом является возможность включения подобных условий в договор займа, заключенный между лицами, не являющимися предпринимателями. Здесь опять же все в порядке, если условие лишь конкретизирует критерии очевидности и существенности будущего нарушения. Но если условие явно выходит за рамки критериев очевидности и существенности будущего нарушения, то получается, что стороны устанавливают дополнительное, неизвестное закону основание для отказа от договора. При этом редакция п. 2 ст. 310 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., достаточно двусмысленна и не позволяет однозначно судить о том, возможно ли включение дополнительных оснований для отказа от договора в контракт, заключенный лицами, которые не являются предпринимателями. Судебная практика также пока не сложилась. На наш взгляд, политико-правовых оснований для ограничения свободы сторон такого договора установить

вконтракте дополнительные, неизвестные закону основания для отказа от договора нет, так как свобода договора является конституционным принципом, а ее ограничения должны быть очень убедительно обоснованы. В условиях, когда норма п. 2 ст. 310 ГК РФ не закрепляет прямо запрет на включение таких условий в договор между некоммерсантами и может толковаться двояко, разумно выбрать такое толкование, которое не приведет к неконституционному ограничению права дееспособных граждан включать в заключаемые между ними договоры дополнительные основания для отказа от договора. Это тем более очевидно, когда речь идет о превентивном отказе от договора, когда еще никто его не успел исполнить.

(з)Возможность установить в договоре право на немотивированный

отказ займодавца от предоставления займа или отказ, обусловленный иными обстоятельствами. Проблема критерия очевидности будущего невозврата займа состоит в том, что нередко займодавцу будет сложно доказать достоверность той информации, которая подвигла его отказаться от договора. Ведь это может быть некая информация, полученная от службы безопасности, слухи и иные сведения, которые будет крайне сложно достоверно подтвердить впоследствии

всуде, если заемщик не согласится с отказом и предъявит в суд иск об убытках. Заранее же расписать в договоре все возможные обстоятельства, способствующие значительному повышению кредитного риска, и установить их возникновение в качестве отлагательных условий для возникновения права на отказ от договора достаточно

190

затруднительно. Поэтому вполне естественно, что займодавец часто заинтересован включить в договор условие о своем праве произвольно отказаться от предоставления займа (кредита). В такой ситуации ему не потребуется ничего доказывать.

Есть все основания считать, что подобные условия вполне могут включаться в договор консенсуального займа (кредита), заемщиком по которому является предприниматель. Это следует из п. 2 ст. 310 ГК РФ, которая в судебной практике (в частности, по договорам аренды) интерпретируется как дающая сторонам договора право согласовать возможность в том числе и чисто произвольного отказа от договора, если договор заключен между предпринимателями или такое право на отказ предоставлено непредпринимателю в договоре с предпринимателем (Определение КЭС ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-6784, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 2008 г. № 5782/08).

В то же время включение в договор аналогичного условия о праве займодавца произвольно отказаться от договора до момента выдачи займа однозначно противоречит п. 2 ст. 310 ГК РФ, если это договор, заемщиком по которому является лицо, не являющееся предпринимателем, а займодавцем – банк или иное лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Такое условие ничтожно, как противоречащее прямому законодательному запрету.

Более спорным является вопрос о возможности включения подобного условия в договор, заключенный между некоммерсантами (если наша судебная практика решится вопреки не вполне удачной, на наш взгляд, задумке законодателя все-таки легализовать консенсуальный заем и в тех случаях, когда займодавцем является гражданин, не являющийся коммерсантом). Это связано с неопределенностью редакции п. 2 ст. 310 ГК РФ на сей счет. Здесь применимы все те же соображения, которые были отмечены в подп. «ж» п. 3.1 комментария к настоящей статье применительно к той же проблеме в контексте установления

вдоговоре дополнительных оснований для отказа от выдачи займа, выходящих за рамки критерия очевидности будущего нарушения. Мы не видим политико-правовых оснований для блокирования подобных условий в договорах займа, заключенных между гражданами, как

втой ситуации, так и в ситуации установления права на произвольный, немотивированный отказ.

Также не противоречит закону условие договора займа или кредита, заемщиком по которому является коммерсант, о праве займодавца отказаться от выдачи займа (кредита) при наступлении условий, никак не связанных с увеличением кредитного риска (например, при росте

191

ключевой ставки, возникновении у займодавца проблем с рефинансированием планируемого к выдаче займа, изменении налогового режима и т.п.). Включение подобных дополнительных оснований для отказа в договор займа или кредита, заемщиком по которому является лицо, коммерческую деятельность не осуществляющее, заблокировано в силу все той же нормы п. 2 ст. 310 ГК РФ.

Договор может обусловить реализацию права займодавца на произвольный или обусловленный наступлением каких-либо обстоятельств, не связанных с неправомерным поведением заемщика или существенным возрастанием кредитного риска, отказ от договора консенсуального займа или кредита выплатой некой суммы платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ)1.

Наконец, договор может предусматривать право займодавца отказаться от договора до выдачи займа (кредита) и тогда, когда происходит существенное нарушение заемщиком своих обязательств (например, предоставить обеспечение, сообщить ту или иную информацию и т.п.). В данном случае, даже если бы такое право не было установлено в договоре, займодавец имел бы аналогичное право с опорой на п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 328 и п. 2 ст. 405 ГК РФ (см. подп. «а» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Поэтому такое условие будет законным в контексте договора займа (кредита), независимо от того, является заемщик коммерсантом или нет.

(и) Возможность требовать возврата выданного займа (кредита). Следует обратить внимание на то, что комментируемая норма говорит о праве займодавца на отказ от исполнения договора до момента выдачи займа. Норма же п. 1 ст. 821 ГК РФ применительно к кредиту говорит о праве на отказ от предоставления кредита. Иначе говоря, обе нормы разными словами говорят о праве на превентивный отказ от исполнения обязательства выдать заем или кредит. Отказ от договора означает прекращение обязательств на будущее (ст. 450.1, 453 ГК РФ). При этом закон не говорит о том, что займодавец может использовать ухудшение финансового положения заемщика или иные обстоятельства, ставящие под серьезное сомнение его способность обслуживать заем (кредит), в качестве правового основания для досрочного истребования выданного ранее займа или кредита (в том числе выданного кредитного транша по кредитной линии), т.е. для одностороннего изменения условия договора о сроке.

1  Подробнее о плате за отказ от договора см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 83–90 (автор комментария к ст. 31

ГК РФ – А.А. Павлов).

192

Если толковать закон буквально, то по умолчанию акселерация долга в такой ситуации не допускается. Закон говорит лишь об отказе от выдачи займа, но не о досрочном возврате выданного займа. Вопрос

отом, насколько целесообразно толковать закон в этом аспекте расширительно, может быть достаточно дискуссионным.

Справедливо ли, чтобы банк мог потребовать досрочного возврата кредита в ситуации, когда заемщик надлежащим образом обслуживает свой долг, уплачивая проценты и периодические платежи, но в силу каких-то обстоятельств крайне резко возрастает риск того, что в будущем заемщик вернуть кредит полностью не сможет? Кажется логичным дать отрицательный ответ. В условиях, когда заемщик соблюдает график платежей и просрочек не допускает, выведение как минимум в качестве правила, действующего по умолчанию, права займодавца (банка) на акселерацию долга только на основании своих опасений в отношении того, что заемщик собьется с графика в будущем, кажется не соответствующим разумным ожиданиям сторон.

Но представим, что заем предоставлен на три года с условием о возврате тела долга с процентами по окончании такого срока (такая ситуация часто встречается при предоставлении займов в отношениях между гражданами). Заем предоставлен, срок возврата займа еще не наступил, но возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие

отом, что по окончании этого срока в будущем заем, скорее всего, возвращен не будет. В такой ситуации решение вопроса о допустимости акселерации долга при возникновении предвидимого дефолта не представляется столь уж очевидным. Предоставить займодавцу право не дожидаться истечения возможно достаточно длительного срока и заявить о досрочном истребовании займа в ситуации, когда возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что в будущем заемщик не сможет вернуть заем и уплатить проценты, может показаться справедливым. Впрочем, вопрос этот заслуживает дополнительного изучения, но можно предположить, что в подобной ситуации право на акселерацию могло бы выглядеть уместным.

Как бы то ни было, ничто не мешает сторонам договора, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, установить в договоре те или иные обстоятельства, ставящие под сомнение способность заемщика в будущем вернуть заем целиком в качестве отлагательных условий, наступление которых дает займодавцу (банку) право досрочно истребовать выданный ранее заем (кредит). Таким условием может быть и снижение финансовых показателей заемщика, и отзыв у него лицензии, и возбуждение против него дела о банкротстве, и арест основных активов заемщика по требова-

193