Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

от договора до выдачи займа по естественным причинам не встает: до момента выдачи займа договора попросту нет, займодавец не связан, даже если он оформил с заемщиком письменный или устный договор, и, соответственно, займодавцу не от чего отказываться.

Ситуация становится несколько иной в случае с консенсуальным займом. В такой ситуации займодавец обязан выдать заемщику имущество и может после заключения договора, но до выдачи займа отказаться от договора полностью или частично «при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок». Эта норма, вступившая в силу 1 июня 2018 г. одновременно с легализацией консенсуальных займов, по сути, дублирует положение п. 1 ст. 821 ГК РФ, которая ранее устанавливала аналогичное право банка на отказ от договора кредита (который, как известно, является консенсуальным договором). Соответственно, сейчас в ГК РФ имеются две эти идентичные нормы: одна для консенсуального займа, другая – для кредита. Целесообразность такого дублирования сомнительна настолько, насколько сомнительна сама идея разведения норм о займе и кредите (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). Тем не менее в условиях существования такого раздвоения регулирования наличие подобной нормы в правилах о займе нельзя не признать разумным. Впрочем, если бы она не появилась в ГК РФ с 1 июня 2018 г., нет никаких сомнений в том, что суды применяли бы положение п. 1 ст. 821 ГК РФ о кредитах по аналогии закона.

Сама отраженная в комментируемой норме и п. 1 ст. 821 ГК РФ идея превентивного отказа является развитием общей идеи предвидимого нарушения, нашедшей свое частное проявление также и в п. 2 ст. 328 ГК РФ, согласно которому сторона вправе отказаться от исполнения своего обязательства, если другая сторона, пусть еще и не нарушила свое встречное обязательство, но возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что такое нарушение произойдет в будущем (так называемое предвидимое нарушение договора). Данная идея хорошо известна и зарубежному праву (ст. III.–3:504 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.3 Принципов УНИДРУА, ст. 71–72 Венской конвенции о договорах международной купли-про- дажи товаров 1980 г.).

Пункт 2 ст. 328 ГК РФ говорит о встречных обязательствах, т.е. о взаимных обязательствах сторон синаллагматического договора. Можно ли отнести обязанность займодавца (банка) выдать заем и обязанность заемщика вернуть заем к категории встречных обязательств, находящихся в синаллагматической (обменной) договорной связи, вопрос теоретически спорный. Но, безусловно, отношения

179

крайне близки по своей природе. Соответственно, при отсутствии

вГК РФ норм п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ положение п. 2 ст. 328 ГК РФ должно было бы применяться по аналогии закона. С учетом наличия этих специальных норм в аналогии закона нет необходимости.

(а)Очевидность предвидимого нарушения. Условием реализации права на отказ от договора при предвидимом нарушении является возникновение обстоятельств, делающих очевидным то, что возврат займа или кредита в намеченный срок не состоится. Соответственно, возникшие обстоятельства должны создавать такую угрозу нарушения заемщиком в будущем своего обязательства вернуть заем в срок, настолько значительное увеличение кредитного риска, что любое разумное лицо признало бы эти обстоятельства убедительными и заслуживающими внимания, степень повышения кредитного риска (т.е. риска невозврата займа) достаточно высокой, а соответствующую реакцию в виде превентивного отказа соразмерной полученной информации. Нет необходимости квалификации возникших обстоятельств в качестве влекущих полную невозможность возврата займа

вслучае его предоставления – достаточно значительного повышения кредитного риска.

Иначе говоря, данную норму следует понимать как устанавливающую право займодавца на превентивный отказ от договора в ситуации, когда после заключения консенсуального договора займа или кредита и до выдачи займа (кредита или его очередного транша) возникли обстоятельства, существенно повышающие уровень того кредитного риска, из которого исходил займодавец (банк), заключая договор.

При этом, как представляется, аналогичное право на отказ от договора должно возникать и тогда, когда сами обстоятельства уже имели место на момент заключения договора, но займодавец не знал и не должен был знать о них. Например, если после заключения договора консенсуального займа займодавец узнает о том, что представленная заемщиком при ведении переговоров финансовая отчетность является недостоверной, займодавец вправе отказаться от договора в силу комментируемой нормы. Но если соответствующие обстоятельства имели место на момент заключения договора и займодавец знал или должен был знать о них в этот момент, впоследствии он не может ссылаться на эти обстоятельства при попытке отказаться от договора по правилам комментируемой нормы.

Самая типичная ситуация использования таких средств защиты при предвидимом нарушении возникает тогда, когда заемщик еще до выдачи займа прямо заявляет займодавцу о своем нежелании или неспособности вернуть в будущем заем, если он будет выдан. Как следует из абз. 2 п. 3

180

ст. 807 ГК РФ, договор может блокировать право заемщика, являющегося предпринимателем, произвольно отказаться от договора до выдачи займа, но сообщение заемщика о своем нежелании принимать заем (кредит), исполнять договор или неспособности вернуть заем в случае его предоставления может быть воспринято займодавцем (банком) как достаточное основание сомневаться в способности заемщика исполнить свое основное обязательство и предоставить ему право отказаться от договора на основании комментируемой нормы.

Другие типичные ситуации возможного применения комментируемой нормы возникают тогда, когда займодавец (банк) до выдачи займа (кредита) узнает о том, что у заемщика значительно ухудшилось финансовое положение, он просрочил возврат других кредитов или значительных займов, допустил нарушения своих иных обязательств перед займодавцем, у него отозвали ключевую лицензию, без которой ставится под сомнение устойчивость его бизнеса и, соответственно, его способность исполнить свои обязательства по договору займа в будущем, руководство заемщика обвиняется в серьезных уголовных преступлениях и т.п. К другим обстоятельствам, возникновение которых может с учетом конкретных обстоятельств свидетельствовать о возможном будущем невозврате займа (кредита), можно, в частности, отнести арест счетов заемщика или обращение взыскания по искам третьих лиц на основное оборудование, используемое в коммерческой деятельности заемщика, введение против заемщика санкций, ставящее под серьезную угрозу его финансовую устойчивость, и т.п.

Также, как представляется, отказ от выдачи займа или кредита на основании комментируемой нормы возможен и тогда, когда займодавец (банк) до выдачи займа (кредита) узнает о том, что предоставленная заемщиком информация о своем финансовом состоянии или иная информация, повлиявшая на согласие займодавца вступить в договор, оказалась недостоверной (независимо от того, можно здесь говорить об умышленном обмане или нет). Конечно, займодавец может в такой ситуации оспорить договор по правилам ст. 178–179 ГК РФ, но куда логичнее предоставить ему право на произвольный отказ от договора.

Кроме того, отказ от договора на основании комментируемой нормы следует допустить в ситуациях, когда до момента выдачи займа заемщик был уличен в недобросовестных или неправомерных действиях, сопровождавших заключение договора. Например, речь может идти об уличении заемщика в предоставлении или обещании предоставить некие неправомерные отчисления сотруднику банка за способствование выдаче кредита (к сожалению, очень распространенная в России ситуация) или в иных формах коммерческого подкупа.

181

Наконец, займодавец вправе отказаться от договора, если заемщик еще до получения кредита нарушил свои договорные обязанности, исполнение которых должно было предшествовать выдаче кредита (например, предоставить те или иные документы в отношении проекта, финансирование которого предполагается за счет целевого кредита, оформить залог в отношении своего имущества и т.п.). В принципе, отказ от договора в такой ситуации может быть обоснован ссылками на общие нормы о праве на отказ от договора в ответ на нарушение договора (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328 ГК РФ), но в равной степени такое поведение заемщика ставит под серьезное сомнение его способность

вточности исполнять и свои финансовые обязательства в случае выдачи ему займа, а следовательно, может сформировать основание для отказа от договора и по основанию, указанному в комментируе­ мой норме.

Вопрос о том, может ли в качестве обстоятельства, дающего право на превентивный отказ от договора, выступать возбуждение против должника дела о банкротстве, требует некоторых дополнительных комментариев. Общим правилом должно быть признание допустимости применения в такой ситуации как норм п. 2 ст. 328 ГК РФ, так и норм п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ. В конечном итоге трудно найти более убедительный резон сомневаться в способности должника исполнить

вбудущем его обязательство, чем возбуждение против должника дела о банкротстве. Иногда в ряде случаев такая реакция кредитора может быть признана злоупотреблением правом. Например, если кредитор, узнав о возбуждении против должника дела о банкротстве, сразу отказался от договора, такое поведение может выглядеть как не вполне соответствующее принципам честной деловой практики. Ведь само возбуждение дела о банкротстве могло быть необоснованным, а дело могло быть быстро прекращено. Кроме того, если сам займодавец возбудил против заемщика явно необоснованное дело о банкротстве на основе неких своих иных притязаний, право на отказ от договора должно блокироваться по правилам п. 4 ст. 1 и п. 3 ст. 157 ГК РФ.

Споры иногда возникают в отношении вопроса о превентивном отказе кредитора от договора по причине возбуждения против должника дела о банкротстве в ситуации, когда речь идет о длящихся договорах, наличие которых предопределяет в значительной степени бизнес должника (например, франчайзинг, дистрибьюторский договор и т.п.). Превентивный отказ кредитора от подобных договоров только по той причине, что против должника завели дело о банкротстве, практически неизбежно «добьет» должника и лишит его каких-либо шансов на нормальное функционирование в ходе осуществления процедур

182

наблюдения и внешнего управления и возможную реабилитацию, что может поставить под удар интересы других кредиторов. В таких ситуациях интерес конкретного кредитора может в ряде случаев уступить интересам остальных кредиторов (особенно в тех странах, где процедуры реабилитации относительно эффективно функционируют). В то же время, как бы мы ни относились к таким соображениям, очевидно, что они вряд ли релевантны ситуациям кредитования и предоставления займа (в том числе и по договорам кредитной линии). Заставлять займодавца (банк) кредитовать должника, подпавшего под процедуры банкротства, во имя интересов других кредиторов должника является явно непропорциональной мерой.

(б) Существенность предвидимого нарушения. Для оправдания превентивного отказа от договора предвидеться должно не всякое, а только лишь существенное нарушение (если иное не предусмотрено договором). Это прямо не следует из буквы комментируемой нормы, равно как и п. 1 ст. 821 и п. 2 ст. 328 ГК РФ, но очевидно вытекает из применения по аналогии п. 2 ст. 450 ГК РФ и общих принципов права. Эта идея поддерживается и в международных актах унификации частного права (ст. III.–3:504 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.3.3 Принципов УНИДРУА).

Например, если наступает дата предоставления займа (кредита), а при этом на единственный счет заемщика наложен арест и списание

снего средств заблокировано, у займодавца (банка) может возникнуть обоснованное сомнение в том, что заемщик сможет через месяц внести первый платеж по графику возврата займа и уплаты процентов. Но если при этом очевидно, что данный арест вот-вот будет снят, и максимум,

счем может столкнуться займодавец (банк), – это незначительная задержка во внесении первого платежа по графику, то отказ от договора в условиях очевидной платежеспособности и устойчивого финансового положения заемщика будет непропорциональной реакцией. В такой ситуации возможно было бы пропорционально не отказываться от договора, а приостановить исполнение (о возможности приостановить исполнение в ситуации предвидимого нарушения см. подп. «г» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

Всилу общего принципа свободы договора стороны договора займа (кредита) могут конкретизировать критерий существенности предвидимого нарушения (подробнее см. подп. «ж» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

(в) Предупреждение. С учетом сходства отношений применительно указанного права займодавца или банка на превентивный отказ от договора должны применяться те наработки судебной практики,

183