Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

а после – становится обычной финансовой «услугой», оказываемой бывшему заемщику непосредственно. Если эта трансформация каузы ясно объяснена заемщику и есть уверенность, что он шел на заключение договора с подобным условием осознанно, видимо, нет оснований ограничивать действие принципа pacta sunt servanda.

Более спорный характер имеет ситуация, когда заемщик не мог получить в банке кредит без подключения к соответствующей страховой программе или ставка кредита без страхования оказалась бы выше и очевидно, что заключение договора не произошло бы, не обратись заемщик в банк за кредитом. Некоторые могут заявить, что в такой ситуации несправедливо сохранять договор страхования вопреки воле погасившего долг заемщика. Впрочем, вопрос не вполне очевиден. Почему тот факт, что банк предлагал повышенную ставку при кредитовании без страховой защиты, лишает силы ясно изложенное и осознанно принятое заемщиком условие о трансформации каузы договора с обеспечительной на классическую на случай досрочного погашения кредита? Настолько ли данное условие несправедливо, чтобы имелись основания для блокирования договорной свободы? Скажем так: вопрос

осправедливости подобных условий в потребительских договорах не вполне однозначен и требует дополнительного осмысления.

При этом, если аналогичная ситуация будет иметь место не в рамках потребительского кредита (займа), а при кредитовании индивидуального предпринимателя, у нас нет никаких сомнений в том, что условие

отрансформации каузы страхования на случай досрочного погашения кредита должно признаваться действительным и блокировать прекращение договора страхования по п. 1 ст. 958 ГК РФ.

В-третьих, нередко заемщики хеджируют финансовые риски, принимаемые ими в связи с заключением кредитного договора с плавающей процентной ставкой или в иностранной валюте. Если заемщик не желает играть в финансовую рулетку и зависеть от непредсказуемых колебаний тех или иных элементов формулы расчета своих обязательств и хочет вносить фиксированные выплаты, не зависящие от курса иностранной валюты (если основные доходы заемщика выражены в рублях) или колебания базового показателя, к которому привязана плавающая процентная ставка, он может заключить с третьим лицом или даже с тем самым кредитующим заемщика банком договор процентного или валютного свопа (разновидность дериватива). В случае процентного свопа, заключенного заемщиком для целей хеджирования процентного риска, при превышении на момент уплаты процентов размера указанного в договоре плавающего процента над желаемым заемщиком размером фиксированного процента заемщику гарантиру-

399

ется ежемесячное поступление средств, соответствующих этой разнице, а при возникновении обратного соотношения двух указанных процентных показателей соответствующую разницу заемщик уплачивает хеджирующей стороне (контрагенту по договору свопа). Этот дериватив позволяет перенести риск неблагоприятного возрастания плавающей процентной ставки с заемщика на хеджирующего контрагента, но при этом заемщик лишается и симметричной выгоды на случай падения плавающей процентной ставки ниже уровня указанного в договоре свопа фиксированного процента. Аналогичный хеджирующий механизм работает и в случае валютного свопа, с помощью которого хеджируют риск возрастания курса иностранной валюты, в которой выражен основной долг. В силу таких договоров ежемесячно сальдо может складываться либо в пользу заемщика, либо в пользу хеджирующего контрагента. Благодаря таким договорам заемщик достигает экономического эффекта, идентичного тому, который имелся бы, если бы он изначально заключил с банком кредитный договор с фиксированным процентом или в рублях. Но вся эта финансовая логика хеджирования рушится, если заемщик досрочно погашает кредит. После этого момента исчезает тот самый риск, который он хеджировал за счет свопа.

Как представляется, если соответствующий своп оформлен с не зависящим от банка участником оборота, досрочное погашение кредитного долга не должно по умолчанию давать заемщику право произвольно и без каких-либо санкций отказаться от свопа, если иное не оговорено в договоре свопа, равно как и подрядчик не может произвольно отказаться от договора, заключенного им с поставщиком материалов, в случае досрочного расторжения договора подряда, ради исполнения которого он и закупал материалы. Ситуация становится куда более сложной, если своп-договор заключен с самим банком, который и выдает кредит, а такое, как ни странно, нередко случается. Здесь встает вопрос о том, не носит ли сам процентный или валютный своп в сочетании с кредитным договором с плавающей ставкой или

ввалюте притворный характер (ст. 170 ГК РФ), прикрывая, соответственно, кредит с фиксированной ставкой или рублевый кредит. Если, например, банк вместо оформления кредита с фиксированной ставкой

в13% заключает с заемщиком договор рублевого кредита с плавающей ставкой (например, ключевая ставка Банка России + 5 процентных пунктов), но одновременно оформляет с тем же заемщиком договор процентного свопа, который нивелирует для заемщика все риски и случайные выгоды, связанные с колебанием размера плавающего процента соразмерно колебаниям ключевой ставки Банка России,

400

и, по сути, гарантирует, что финансовое бремя заемщика будет строго фиксированным, почему бы не считать, что стороны столь сложным образом оформили кредит с фиксированной ставкой в 13%? Данный вопрос требует дополнительного осмысления, так как не вполне понятны причины, толкающие банки на столь странное оформление документации. Как бы то ни было, в описанной ситуации связь кредитного договора и договора свопа настолько тесна, что с учетом того, что оба договора заключены между заемщиком и банком, логично презюмировать наличие у заемщика права на произвольный отказ от договора свопа на случай, когда заемщик реализует предоставленные ему законом или договором правомочия на досрочный возврат кредита, а также на симметричное право банка на отказ от такого договора. Как представляется, логично исходить из того, что, если ни тот, ни другой отказ от договора свопа в разумный срок после погашения кредита не произведут (или продолжат исполнять договор свопа), они утрачивают право на такой отказ по правилам п. 5 ст. 450.1 ГК РФ.

Впрочем, стоит, видимо, допустить установление обратного (сохранение договора свопа и после досрочного погашения кредита) в самом контракте, как минимум если заемщиком является коммерсант. Ведь вполне возможно, что заемщик будет заинтересован в своп-договоре и в отрыве от данной кредитной сделки. Да, куда вероятнее, что заемщик исключительно по невнимательности пропустил условие договора, согласно которому досрочное погашение кредита не прекращает отношения по свопу (и трансформации цели свопа с хеджирующей риски по данному конкретному кредитному договору на хеджирующую иные риски заемщика или вовсе спекулятивную). Но в конечном итоге, если заемщик – профессиональный коммерсант, тем более крупный, и пошел на заключение дериватива (по определению сложного финансового инструмента), его патерналистская защита от собственной невнимательности избыточна и вряд ли оправданна с политико-правовых позиций. Но многое здесь зависит от того, готовы ли суды контролировать справедливость условий сугубо коммерческих договоров по правилам ст. 428 ГК РФ и видеть коммерсанта слабой стороной договора на основании того, что он имеет меньшие финансовые и экспертные ресурсы, чем его контрагент, либо лишь тогда, когда на рынке имелась ограниченная конкуренция и у коммерсанта отсутствовал или был сильно ограничен выбор партнеров. В первом случае условия своп-договоров могут оказаться предметом очень пристального судебного контроля ex post на справедливость (включая и означенное условие о сохранении свопа и после погашения кредита), так как банк очень часто намного мощнее своих заемщиков

401

и в плане финансовых ресурсов, и правовой и финансовой экспертизы. Во втором такое вмешательство будет крайне ограничено, ибо

вРоссии пока достаточно много банков и обычно заемщик не лишен возможностей вести переговоры с разными банками, предлагающими разные условия. Данный концептуальный вопрос пока в судебной практике не прояснен.

1.8.Иные способы погашения долга заемщика. К обязательству заемщика вернуть заем применяются все правила ГК РФ о механизмах прекращения обязательств. Поэтому помимо надлежащего исполнения (ст. 408 ГК РФ) обязательство заемщика может быть в том числе прекращено следующими способами: а) новация долга по соглашению сторон и установление вместо заемного долга некоего нового обязательства1; б) фактическая передача согласованного сторонами отступного2; в) прощение займодавцем долга заемщика в целом или

вчасти3; г) зачет встречных однородных требований, если такой зачет не запрещен законом или договором4; д) совпадение должника и кредитора в одном лице5; е) при определенных условиях – смерть заемщика6;

1  Подробнее см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 788–793 (автор комментария – А.А. Павлов).

2  Подробнее см. там же. С. 763–772 (автор комментария к ст. 409 ГК РФ – А.А. Павлов).

3  Подробнее см. там же. С. 793–798 (автор комментария к ст. 415 ГК РФ – А.А. Павлов).

4  Подробнее см. там же. С. 772–783 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ – А.А. Павлов).

5  Подробнее см. там же. С. 785–788 (автор комментария к ст. 413 ГК РФ – А.А. Павлов).

6  Смерть заемщика не влечет автоматическое прекращение долга, так как такой долг переходит в порядке универсального правопреемства наследникам (ст. 392.2, 418, 1175 ГК РФ), и, более того, смерть должника не является сама по себе основанием для досрочного истребования займа (п. 59 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9). Но такое преемство в долге в силу ст. 1175 ГК РФ происходит только в пределах стоимости имущества, переходящего тем же наследникам. В остальной части долг в судебной практике (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9) считается прекращенным невозможностью исполнения по правилам ст. 416 ГК РФ. Это решение представляется не вполне логичным ни формально-догматически (так как ст. 416 ГК РФ к ситуации отношения не имеет), ни содержательно (было бы разумнее рассматривать долг в этой части трансформировавшимся в натуральное обязательство наследников). В то же время ничто не препятствует установлению в договоре займа смерти заемщика в качестве отменительного условия существования долга. В такой ситуации смерть заемщика влечет прекращение долга. Эта возможность вытекает из того, что список оснований для прекращения обязательств не является исчерпывающим, и стороны могут установить в соглашении неизвестное закону основание прекращения обязательств (п. 3 ст. 407 ГК РФ).

402

ж) ликвидация юридического лица без правопреемства (например,

всвязи с банкротством); з) освобождение заемщика-гражданина от заемного долга по итогам завершения процедуры его банкротства1.

2.Досрочный возврат займа по воле заемщика. Комментируемый пункт определяет условия, при которых заемщик по общему правилу может правомерно вернуть заем до истечения срока на его возврат. Право на досрочный возврат займа – это секундарное (преобразовательное) право в одностороннем порядке изменить условия договора. В данном случае это право прямо признано для некоторых ситуаций

внормах комментируемого пункта.

Правила комментируемого пункта вытесняют общие правила ст. 315 ГК РФ о досрочном исполнении обязательств.

2.1. Досрочный возврат беспроцентного займа. Беспроцентный заем по общему правилу может быть возвращен досрочно по воле заемщика всегда. О том же говорит и п. 3 ст. IV.F.–1:106 Модельных правил европейского частного права. Эта идея вполне логична, как минимум когда речь идет о денежном займе или займе бездокументарных ценных бумаг. У займодавца в такой ситуации, как правило, нет особого интереса в том, чтобы заемщик продолжал оставаться должным. Поэтому если заемщик почему-то решил избавиться от долга, пусть он и не уплачивает в связи с ним проценты, право ему такую возможность дает. Такой интерес у заемщика может быть связан, например, с тем, что его долг был обеспечен залогом, и у него возникла потребность освободить свое имущество из-под данного обременения.

Впрочем, надо иметь в виду, что эта норма диспозитивна, и договор может предусмотреть иное, пусть сейчас и трудно представить, ради чего сторонам беспроцентного займа включать в свой договор условие о блокировке данного права. Впрочем, эта диспозитивность, видимо, не должна распространяться на займы, предоставленные гражданину в некоммерческих целях. В силу положений п. 2 ст. 810 ГК РФ такой заемщик императивно управомочен на досрочный возврат процентного займа, и положения договора об ином противоречат закону. В таких условиях было бы в высшей степени нелогично, если бы та же императивность не распространялась на аналогичные беспроцентные

1  Закон о несостоятельности (банкротстве) (ст. 213.28) допускает с определенными ограничениями освобождение должника от долга по итогам завершения процедур его банкротства. При этом долги таких граждан перед банками и иными займодавцами являются наиболее типичными объектами такого освобождения. Впрочем, возможно, было бы логично считать, что такое освобождение означает не прекращение долга, а его трансформацию в натуральное обязательство.

403