Основной причиной направления данного отчета явилось выявление в период с 2005 по 2014 г. Европейским судом в рамках производства по группе дел «Ваньян» серии однотипных нарушений российскими правоохранительными органами положений п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, обусловленных отсутствием, по мнению данного международного судебного органа, в отечественном законодательстве достаточной правовой определенности понятия «провокация» в контексте проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», а также прозрачной и предсказуемой системы их санкционирования Останавливаясь в своих решениях на факте лексико-терминологической неоднозначности понятия «провокация», ЕСПЧ во многом подтверждает экспертную оценку Правового управления Аппарата Совета Федерации, которая приводилась выше
Проведенный нами анализ вынесенных после 2007 г решений по группе дел «Ваньян» и содержания вышеуказанного отчета показывает, что они не содержат ссылок на закрепление отечественным законодателем термина «провокация» в Законе «Об ОРД» в качестве общей меры реагирования на выявленные Европейский судом однотипные нарушения п 1 ст 6 ЕКПЧ
Таким образом, представляется целесообразным рассмотреть вопрос обоснованности закрепления в ч. 8 ст. 5 Закона «Об ОРД» термина «провокация» как с точки зрения его правового генезиса в теории и практике оперативной работы отечественных правоохранительных органов, так и в контексте его соотношения с автономным понятийным аппаратом, применяемым в решениях Европейского суда в группе дел «Ваньян».
Этимологически «провокация» является производным от латинского слова «provocation», которое в прямом переводе обозначает «вызов» или «обжалование» Глагол «provoco» переводится как вызывать; подстрекать; раздражать; обжаловать Существительным «provocator» обозначался человек, бросающий вызов, «provocatorius» -- лицо, имеющее отношение к provocator, т е того, кто назначает и преподносит дары тем, кто бросает вызов и побеждает в боях или соревнованиях, а «provocatrix» -- соблазнительница [2, с. 632].
В публичной части римского права данный термин являлся синонимами понятий «ап- пеляция», «обжалование» и «право аппеля- ции». Любопытно, что в Древнем Риме термин «provocator» (лат. ) также использовался для обозначения одного из типов гладиаторов, которые набирались из преступников, осужденных на смертную казнь, использовавшими в основном тактику мнимых отступлений с мгновенными контратаками [9].
Современное содержание термина «провокация» является во многом неоднозначным, так как связано с различными отраслями человеческой жизни. При этом в наиболее общем смысле провокация представляет собой «некое развернутое во времени действие субъек- та-провокатора (или субъектов), которое направлено на объект (объекты) провокации с целью вызова определенной реакции: либо конкретного действия, либо бездействия, в зависимости от цели провокации» [22, с. 12].
Применительно к оперативно-розыскной деятельности в нашей стране наиболее широко термин «провокация» используется в контексте имевших широкий общественный резонанс негативных результатов агентурной работы органов политического сыска Российской империи в предреволюционный период, обусловленных широким использованием ими провокационно-подстрекательских тактических приемов
Следует отметить, что с точки зрения отечественного понимания сущности оперативнорозыскной деятельности агентурный метод является ее ядром и представляет собой совокупность приемов и способов легендированного поведения негласных сотрудников (агентов) и оперативных сотрудников правоохранительных органов и спецслужб по выведыванию оперативно значимой информации и документированию противоправных действий путем установления или развития доверительных отношений с ее обладателями [17, с. 1].
Европейский суд в своей прецедентной практике соглашается с допустимостью использования правоохранительными органами легитимных методов работы «под прикрытием» (legitimate undercover techniques -- англ. ), применение которых, по его мнению, не нарушает положения § 1 ст. 6 ЕКПЧ в случае наличия отвечающих требованиям правовой определенности оснований и условий их проведения (Банникова против Российской Федерации, §35)ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020)., а также функционирования эффективной системы их независимого санкционирования (Лагутин и другие против Российской Федерации, § 134) Lagutin and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020)..
Не вдаваясь в требующее отдельного исследования повествование о предреволюционном периоде развития российских правоохранительных органов, следует отметить, что активное внедрение агентурного метода оперативной работы было обусловлено необходимостью поиска эффективных способов противодействия первому в мировой истории полномасштабному проявлению террористической угрозы государству в условиях отсутствия технических средств негласного получения информации. Решающим поводом к массовому применению соответствующего метода оперативно-розыскной деятельности стало результативное покушение в 1881 г. на императора Александра II, а также теоретический и практический опыт его использования французскими полицейскими под руководством префекта полиции Парижа Louis Andrieux, который оказал непосредственную помощь в раскрытии данного преступления и предложил императору Александру III внедрить приемы агентурной работы в практику деятельности органов политического сыска Российской Империи [24, с. 53--88].
Предположительное начало использования в России термина «провокация» и смежного с ним понятия «агент-провокатор» в дискурсе оперативной работы органов политического сыска относится к 1883 г. Поводом для использования соответствующей терминологии стало изобличение революционерами подпольной организации «Народная Воля» на партийном суде в Париже агента Охранного отделения С. П. Дегаева [13, с. 38].
Исходя из наличия французских истоков в практике использования сыскными органами Российской империи агентурного метода оперативной работы, а также применения с середины XIX в. в англосаксонской и континентальной системах права, а также решениях ЕСПЧ Используемая в прецедентной практике автономная терминология ЕСПЧ будет рассмотрена ниже. имеющего французское происхождение словосочетания «agent provocateur» (фр. ) Согласно данным онлайн-словаря Merriam-Webster термин «agent provocateur» заимствован из французского языка, а первое его использование в английском языке относится к 1845 г., автор, в рамках научной дискуссии, берет на себя смелость предположить, что термин «провокация» в рассматриваемом контексте является производным от словосочетания «агент-провокатор», заимствованного российским обществом и правовой системой в начале 80-х гг. XIX в. из понятийного аппарата негласной работы французской полиции.
В мировой научной литературе, посвященной вопросам рассматриваемого приема оперативной работы, в качестве образца «агента-про- вокатора» чаще всего приводится Е. Ф. Азеф -- негласный сотрудник Департамента полиции Министерства внутренних дел Российской империи в партии социалистов-революционеров (эсеры). Личность и результаты работы данного агента по сей день вызывают бурные дискуссии, но применительно к теме настоящей статьи представляется целесообразным остановиться на тезисах выступления Председателя Совета министров Российской империи П. А. Столыпина 11 февраля 1909 г. в Государственной думе по поводу дела Е Ф Азефа В данной речи глава правительства четко артикулировал термин «провокация» с позиций отечественного понимания агентурно-оперативной работы и разграничил его со смежными понятиями По мнению П А Столыпина, «тут в предыдущих речах все время повторялись слова «провокатор», «провокация», и вот, чтобы в дальнейшем не было никаких недоразумений, я должен теперь же выяснить, насколько различное понимание может быть придано этим понятиям По революционной терминологии, всякое лицо, доставляющее сведения правительству, есть провокатор; в революционной среде такое лицо не будет названо предателем или изменником, оно будет объявлено провокатором правительство считает провокатором только такое лицо, которое само принимает на себя инициативу преступления, вовлекая в это преступление третьих лиц, которые вступили на этот путь по побуждению агента-провокатора. Таким образом, агент полиции, который проник в революционную организацию и дает сведения полиции, или революционер, осведомляющий правительство или полицию, ео ipso11 еще не может считаться провокатором. Но если первый из них, наряду с этим, не только для видимости, для сохранения своего положения в партии выказывает сочувствие видам и задачам революции, но вместе с тем одновременно побуждает кого-нибудь, подстрекает кого-нибудь совершить преступление, то, несомненно, он будет провокатором, а второй из них, если он будет уловлен в том, что он играет двойную роль, что он в части сообщал о преступлениях революционеров правительству, а в части сам участвовал в тех преступлениях, несомненно, уже станет тягчайшим уголовным преступником Но тот сотрудник полиции, который не подстрекает никого на преступление, который и сам не принимает участия в преступлении, почитаться провокатором не может» [16, с. 188--207].
Вопросы деятельности «агентов-провокато- ров» затрагивались отечественными учеными- юристами в начале прошлого века и в теоретических работах. В частности, выдающийся русский правовед Н. С. Таганцев в 1902 г. в своих знаменитых лекциях по русскому уголовному праву подробно остановился на деятельности полицейских «agent provocateur» (фр. ) в контексте института подстрекательства [15, с. 593]. После дела Е. Ф. Азефа ведущими российскими юристами И. С. Урынсоном [18], В. Д. Набоковым [10] и В. Н. Новиковым [12] был подготовлен ряд статей, посвященных сущности понятия и уголовно-правовой квалификации действий «агентов-провокаторов».
По мнению автора, тезисы вышеуказанной речи П А Столыпина и теоретические работы отечественных юристов начала прошлого века до настоящего времени актуальны, во многом соответствуют современной российской правовой доктрине и прецедентной практике ЕСПЧ, а также, несомненно, являются наиболее яркими публичными примерами высказывания позиции руководства государства и юридического сообщества об особенностях применения соответствующих тактических приемов в оперативной работе правоохранительных органов
В последующие после скандального дела Е. Ф. Азефа годы «семантические границы слова «провокация» стали постепенно размываться, и в результате оно превратилось практически в ругательное... на чьей бы стороне ни находился говорящий, он мог назвать «провокатором» любого человека, чьи высказывания либо действия противоречили его политической позиции» [8, с. 9].
Использование и научное осмысление термина «провокация» применительно к агентурно-оперативной работе отечественных правоохранительных органов в советский период практически не осуществлялось Данный «обет молчания» был обусловлен идеологическими установками правящей партии, исходившими из ее генезиса и роли в революционных событиях Позицию того времени весьма ярко представляет определение терминов «провокация» в Большом толковом словаре современного русского языка (1939 г. ) и «агент-провокатор» -- в Контрразведывательном словаре (1972 г. ). Согласно словарю Д. Н. Ушакова провокация представляет собой «систему борьбы господствующего класса с революционным движением, состоящую в том, что политическая полиция засылает в ряды революционных организаций (или вербует из числа неустойчивых членов этих организаций) своих тайных агентов, которые осведомляют полицию о деятельности революционеров и революционных организаций, выдают полиции революционеров, а также вызывают революционные организации на такие действия, которые могут вести к их разгрому» [19, с. 906--907]. В размещенном на некоторых интернет-сайтах справочном издании советских органов государственной безопасности термин «агент-провокатор» расшифровывается как «агент специальных служб некоторых капиталистических государств (например, ФБР США), подстрекающий по заданию этих служб революционные и другие прогрессивные организации и группы и их участников к таким действиям, которые должны привести к ослаблению, к разгрому этих организаций (групп), к компрометации или аресту участников и т. п. Для достижения своих целей агент-провокатор прибегает к самым разнообразным способам: шантажу, подкупу, вымогательству и др » [7]
Единственной наукой криминального цикла, использовавшей в советское время без идеологической окраски термин «провокация», являлась теория уголовного права. В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. в ст. 115 впервые была установлена уголовная ответственность за провокацию взятки, под которой понималось «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку». Через два года законодатель в ст. 119 расширил объективную сторону данного уголовно-наказуемого деяния, установив ответственность не только за провокацию дачи взятки, но и за ее получение. При принятии в 1960 г нового уголовного закона норма о провокации взятки была исключена из особой части Уголовного кодекса РСФСР Как отмечал профессор В. Б. Волженкин, «отсутствие специальной нормы об ответственности за провокацию взятки вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать в совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред интересам службы» [1, с. 43-45].
В действующем уголовном законе термин «провокация» закреплен в ст. 304 Уголовного кодекса Российской Федерации Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. (далее -- УК РФ) «Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд», а также в диспозиции ч. 2 ст. 360 УК РФ «Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой», предусматривающей уголовную ответственность за «то же деяние, совершенное в целях провокации войны или осложнения международных отношений».
Исследование вопросов трактовки и применения термина «провокация» в теории уголовного права не является предметом рассмотрения настоящей статьи. Тем не менее следует отметить, что п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 9 июля 2013 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разграничивает преступления, предусмотренные ст. 304 УК РФ, от подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Закона «Об ОРД» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено Принятие должностным лицом при указанных обстоятельствах денег не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации) О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2020)..