Материал: Антимонопольное (конкурентное) право_ Учебник (Писенко К.А

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

-издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

-транспортные ограничения;

-отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

-преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции

ипо спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

-условия лицензирования отдельных видов деятельности;

-квотирование;

-ограничения ввоза-вывоза товаров;

-требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

-предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

-препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

-условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных

нужд;

-экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

-стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

-инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

-увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

-проведение интенсивных рекламных кампаний;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

-создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

-требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д) другие ограничения входа на товарный рынок.

Таким образом, легальный перечень таких барьеров открыт, что предполагает наличие и иных барьеров, прямо не названных в Порядке проведения анализа.

Товарный рынок, кроме указанных выше, характеризуется также такими важными понятиями, как "структура рынка", "количественные и качественные показатели рынков"

и др. Подробно все вопросы, связанные с анализом рынков, в том числе методикой определения границ рынков, их субъектного состава, объема, долей хозяйствующих субъектов, рыночных барьеров и других обстоятельств, характеризующих товарные рынки, определены в Порядке проведения анализа рынков. Более детальное исследование данного порядка полезно в практическом плане, в том числе для целей антимонопольного контроля, для определения антимонопольных рисков хозяйствующих субъектов, соблюдения требований антимонопольного законодательства, предупреждения и разрешения антимонопольных споров.

Следующим важным понятием, которое необходимо рассмотреть в самом начале изучения антимонопольного (конкурентного) права, является понятие "группа лиц".

Группа лиц - одно из ключевых понятий антимонопольного (конкурентного) права, без понимания сути которого трудно осознать логику осуществления, задачи, цели многих форм и механизмов антимонопольного контроля. Понятию группы лиц специально посвящена ст. 9 Закона о конкуренции. Следует сказать, что легальное определение группы лиц строится в Законе о конкуренции не через формулировку понятия, а через установление перечня случаев взаимосвязей между юридическими и/или физическими лицами, которые позволяют говорить, что такие физические и/или юридические лица образуют одну группу лиц. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из указанных в ст. 9 признаков. Однако в доктрине и практике понятие группы лиц находит весьма ясное, но в то же время краткое (лапидарное) определение. Так, по мнению С.А. Паращука, группа лиц - это совокупность юридических и физических лиц,

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый хозяйствующий субъект. Для осознания юридического содержания и значения понятия группы лиц как явления антимонопольного (конкурентного) права важно, на наш взгляд, уловить прежде всего два момента. Во-первых, группу лиц образует некая совокупность физических и/или юридических лиц, которые имеют легальные взаимосвязи друг с другом, предопределяющие и дающие возможность определять поведение одних из таких лиц по отношению к другим. И во-вторых, наличие данных взаимосвязей дает правовое основание рассматривать такую совокупность физических и/или юридических лиц как единый хозяйствующий субъект. Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Правда делается оговорка, что федеральным законом это правило может быть отменено, т.е. в некоторых легально определенных случаях запреты, адресованные хозяйствующему субъекту, не будут распространяться на группу лиц.

Итак, для чего необходима конструкция группы лиц. К примеру. Если бы не было понятия группы лиц, многие хозяйствующие субъекты, обладающие значительной или даже 100% долей на рынке определенного товара, могли бы не быть признанными монополистами, а следовательно, по российскому законодательству к нему бы не могли быть применены контрольные механизмы, направленные на недопущение или пресечения злоупотребления им своей рыночной властью, своим монопольным положением по отношению, например, к другим хозяйствующим субъектам или конечным потребителям. Почему? Потому, что такой монополист взял бы, например, и создал много дочерних предприятий и распределил бы формально за каждым из них некую часть своей доли на рынке. Формально такой монополист в лице, к примеру, АО "Бабочка", был бы владельцем, например, 1% доли на рынке, а де факто полностью контролировал свои дочерние общества "Бабочка1", "Бабочка2" и т.д., между которыми он формально распределил свою совокупную долю на рынке и остался бы единым контролером и обладателем своей 100% или другой меньшей долей, также позволяющей ему быть монопольным хозяином рынка. И хотя в этой ситуации ни о какой реальной конкуренции на данном рынке говорить не приходилось бы, с формальной точки зрения доля АО "Бабочка" составляла бы 1% и никаких антимонопольных механизмов ни суд, ни антимонопольный орган к нему бы не применил. Чтобы этого не произошло, антимонопольное законодательство и ввело понятие группы лиц, благодаря которому и АО "Бабочка", и все его дочерние общества, сколько бы он их ни создал, будут рассматриваться как единый хозяйствующий субъект на рынке с единой долей. Только при использовании понятия группы лиц можно оценить фактическое, а не формальное состояние конкуренции и распределение долей на рынке и, соответственно, применить необходимые меры антимонопольного контроля <63>.

--------------------------------

<63> Правда необходимо отметить, что введение в ст. 5 Закона о защите конкуренции ч. 6.1 значительно упрощает сегодня возможность признания антимонопольным органом доминирующего положения за хозяйствующим субъектом даже с самой незначительной рыночной долей, так как фактически упраздняет значимость количественного критерия размера доли на рынке для определения наличия или отсутствия факта доминирования. В сравнительно-правовом плане следует отметить, что во многих странах мира для целей защиты от необоснованного установления факта доминирования введен минимальный порог размера доли на рынке. Если компания имеет долю ниже данного порога она не может рассматриваться доминирующей ни при каких обстоятельствах. Это создает гарантии от необоснованного прессинга контрольной администрации и реализует принцип правовой стабильности.

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

Мы привели самый простой пример корпоративных взаимосвязей, позволяющих одному лицу контролировать деятельность другого, - пример с дочерними компаниями. Но корпоративная практика и законодательство указывают, что таких форм связей, дающих возможность определять экономическое и юридическое поведение другого лица, больше. Перечень таких случаев, форм или способов взаимосвязей перечислен в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Всего таких случаев 9.

Согласно Закону группой лиц признаются:

1)хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо

всоответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2)хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3)хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4)хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5)хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6)хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7)физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8)лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Здесь хотелось бы обратить внимание на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <64>, п. 3 которого содержит некоторые разъяснения в отношении указанного понятия. Данным пунктом арбитражным судам дается указание учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу п. 1 данной части входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

--------------------------------

<64> Вестн. ВАС РФ. 2008. N 8.

Представляется, что все указанные случаи отнесения физических и юридических лиц, указанные в ст. 9, можно для удобства классифицировать по трем основным критериям взаимосвязей между физическими и/или юридическими лицами, составляющими группы лиц: имущественные, структурно-организационные и родственные.

Имущественному критерию соответствуют взаимосвязи лиц, возникающие на основании обладания одним лицом акциями, долями в уставном капитале юридического лица, позволяющие определять его решения.

Структурно-организационный критерий предполагает, что одно лицо может определять поведение другого благодаря наличию определенных властных полномочий структурно-организационного, управленческого характера.

Под критерий родственных взаимосвязей подпадают физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Напомним, что лица, относящиеся к одной группе лиц, рассматриваются в антимонопольном (конкурентном) праве как один хозяйствующий субъект, и согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Указанные критерии небесспорны, но, на наш взгляд они помогают лучше запомнить основные способы